臺灣高等法院 臺中分院95年度上易字第112號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 95年度上易字第112號

上訴人

甲○○

被上訴人

行政院農業委員會林務局東勢林區管理處

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

陳大俊律師

複代理人

陳日炘律師

上列當事人間請求返還林地事件，上訴人對於中華民國95年1月17日臺灣南投地方法院91訴字第658號第一審判決提起上訴，本院於95年5月30日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：被上訴人之前身臺灣省政府農林廳林務局東勢林區管理處於民國72年3月間，將坐落南投縣仁愛鄉○○段第77地號土地（即大甲溪事業區第75林班假14地號，面積0.44公頃）出租予上訴人實施造林，並立有臺灣省德基水庫集水區域內國有森林用地出租造林契約書，於77年9月30 日上開造林契約租賃期間屆至後，仍由上訴人繼續管理使用迄今。依兩造間訂立之臺灣省德基水庫集水區域內國有森林用地出租造林契約書（以下簡稱為系爭契約）第9條約定，臺灣省國有林事業區出租造林地管理辦法、臺灣省國有林事業區內濫墾地清理計劃及行政院核定之德基水庫集水區陡坡農用地（超限利用地）處理要點均為本契約之補充規範。而臺灣省國有林事業區出租造林地管理辦法第3條第2項規定：「林務局因政府政策需要，停止出租造林地時，得終止租約，租地造林人不得異議」；又系爭契約第7條第四款、第八款分別約定「乙方（即上訴人）擅自擴墾或移動界樁者」、「因政府政策或基於公共利益有使用租賃物者」，甲方即出租人得不經催告終止本租約收回林地。再臺灣省政府82年6 月17日府業林字第163060號公告之行政院核定「德基水庫集水區陡坡農用地（超限利用地）處理方案」，制定既定之林業政策如下：「德基水庫集水區陡坡農用地（超限利用地），經就國土保安、水庫壽命、農民生計及社會安全各層面綜合檢討，權衡利弊得失，應予收回造林」、及「自公告第四年開始，終止租約強制收回林地，並不予任何補償」。系爭契約已於77年9月30日租賃期間屆至後，依民法第451條規定，視為不定期限繼續契約，而租賃未定期限者，各當事人得隨時終止契約，民法第450條第2項亦定有明文。上訴人承租上開範圍之林地，屬於德基水庫集水區陡坡農用地（超限利用地），因政府業就國土保安、水庫壽命、農民生計及社會安全各層面綜合檢討，權衡利弊得失，已制定應予收回造林之林業政策，被上訴人本於系爭契約第7條第8款及第9條適用補充規範即臺灣省國有林事業區出租造林地管理辦法第3條第2項規定，自得終止系爭契約請求收回林地。又上訴人承租系爭林地後，擅自擴墾，經原法院測量囑託測量機關測繪屬實，被上訴人於提起本訴，已敘明依上開規定，終止系爭合約之意思表示，應認系爭合約已經終止，自得請求上訴人將系爭契約承租範圍土地（即原判決附圖一所示A、B、D、E、F位置）回復原狀並返還予被上訴人；又上訴人違約擴耕系爭契約範圍外之土地（即原判決附圖一所示C之位置），被上訴人依無權占有之法關係請求返還。又上訴人無權占用系爭林地，受有使用土地之不當得利，被上訴人受有相當於租金之損害，爰請求自94年12月28日起，按系爭土地每平方公尺申報地價新台幣（下同）10元之年息10％計算損害金等語。

二、上訴人則辯以：其係以所有之意思占用系爭土地，僅尚未取得所有權狀，又其係為對訴外人王占園行使所有權排除侵害，不得不與被上訴人訂立租約，且於訂立租約後，至77年間租約屆滿為止，均拒絕繳租金，被上訴人亦未過問，凡此均足見其係以所有權之意思占用系爭土地，訂立租約之真意在行使所有權排除侵害，兩造間並無租賃關係存在。又系爭土地並非超限利用地，系爭土地並非整筆平均坡度均在28.8度以上，94年1月實測圖所載之平均坡度32度與事實不符，鑑定人未依上訴人之聲請，測量部分土地之坡度，則該鑑定圖應不得採用，實則上訴人所占有之土地，坡高為34.641016公尺，且該坡內原共有17階梯駁坎，平均每階梯之高度約1公尺，坡度為15度49分9點1秒，未達28度，顯非超限利用地。被上訴人引「臺灣省國有林地事業區出租造林地管理辦法」第3條第2項規定，係指系爭林地因政府政策需要，而收回另作他用，不再出租造林者而言。然86年4月24日梨山郵局第322號存證信函係要求其在期限內「改正實施造林」，若逾期未造林者，即終止租約收回林地，即若其依被上訴人所定方式改正實施造林者，即可繼續使用系爭林地，足徵被上訴人並無因政策需要而將系爭林地收回改作他用，被上訴人引上開辦法終止系爭租約，為無理由。其與被上訴人租約書第3條第2款載有其所承租之林地種植果樹包括梨、蘋果在內，且被上訴人73年5月14日大甲林區管理處梨山工作站73甲梨業字第0481號主旨欄已記明「果樹視同造林樹」之字句，是其在系爭林地上種植果樹，於法有據，被上訴人將系爭林地收回，行使權利違反誠信原則等語。

三、原審判決上訴人應將坐落坐落南投縣仁愛鄉○○段第77地號如原判決附圖㈠所示A、B、C、D、E、F土地上（即大甲溪事業區第七五林班假14號，面積共計0.4620公頃之林地），B部分所示面積0.0088公頃之工寮、Ｃ部分所示面積0.0173公頃之果樹予以拆除或移除，再將上開A、B、C、D、E、F所示之土地返還被上訴人，及自94年12月28日起至返還上開土地止，按年給付被上訴人3,696元；並駁回被上訴人其餘之訴及其餘假執行之聲請；及就上開准許部分，准被上訴人得假執行、及酌定相當擔保金額准上訴人免為假執行。上訴人不服原判決，提起本件上訴。（至原審被告吳建地對原判決並未聲明不服，該部分已告確定，不在本院審理之範圍）

四、上訴人於本院聲明，求為判決：

㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。並補充陳述稱：

㈠原審認系爭林地為國有，業經最高法院89年度台上字第949號判例，認無民法取得時效之適用，惟系爭林地因司法院院字第2670號解釋，應認公用早已廢止，應仍有適用，原審於此有誤認。又依司法院30年院字第2193號、民法第769及第770條之規定，其取得所有權之登記請求權係向地政機關行使，屬公法上之請求權，非民法第125條所定之私法上請求權，無時效問題。上訴人於68年9月4日將戶籍遷入系爭土地，因訴外人譚春和生前負債，由上訴人代償其債務，於其逝世前，即68年10月1日將其開墾之果園賣與上訴人概括承受。

㈡被上訴人自認上訴人積欠69年至77年租金，則71年8月19日、72年8月16日、及77年10月1日租約第6條第6款終止租約條件，均為既成條件。舊租約書第9條即新租約書第8條所謂超限利用地，不論有否超限，於68年時即已存在。舊租約書第7條第4款，即新租約書第6條第4款，被上訴人所謂之擴展，即94年1月9日鑑定圖所示C部分土地，68年即已存在，從而，前開71、72、77年之租約書亦均有上揭既成條件，自始無效，依最高法院33年上字第506號判例，無民事訴訟法第255條第1項但書第2、3、7款之適用，故原判決有違上開判例及解釋。

㈢上訴人前曾聲請變更送達處所，惟92年3月24日勘測之通知未送達上訴人，且鑑定人未依民事訴訟法第334條之規定具結，故其鑑定圖不可採；鑑定人復於94年1月8日重行勘測期日，鑑定人竟以其僅測量每筆土地之平均坡度，拒測部分土地坡度，足證其坡度鑑定不實，乃原審竟採於裁判之依據，有違論理及經驗法則。

五、被上訴人聲明，求為判決：上訴駁回。陳述則援引原審之主張，於本院並未提出任何書狀為補充陳述。

六、查被上訴人主張其前身即臺灣省政府農林廳林務局大甲林區管理處於72年3月間與上訴人簽訂系爭租約，由上訴人承租系爭林地，租期至77年9月30日屆滿，上訴人於租期屆滿後仍繼續使用系爭土地，在如原判決附圖㈠所示A部分面積0.3826公頃、D部分面積0.0245公頃土地上種植果樹，並在B部分面積0.0088公頃土地上蓋建工寮，被上訴人於88年1月6日以梨山郵局第847號存證信函向上訴人終止租約意思表示；又上訴人於原租約範圍外，無權占用如原判決附圖㈠所示C部分面積0.0173公頃土地上種植果樹等事實，業據被上訴人提出土地登記謄本、臺灣省德基水庫集水區域內國有森林用地出租造林契約書、存證信函暨回執、及現場照片等件為証，並經原審囑託國立臺灣大學農學院實驗林管理處測量人員履勘現場查明屬實，製有履勘筆錄、及實測位置圖在卷可稽，堪信被上訴人上開之主張為真實。惟被上訴人主張系爭租約業經其終止；及上訴人違約擴耕部分屬無權占有，依法均應返還一節，則為上訴人所爭執，並以上詞置辯。經查：

㈠上訴人辯以：其於68年9月4日將戶籍遷入系爭土地，並承受訴外人譚春和對系爭土地之權利，其係以所有之意思占用系爭林地，系爭林地有民法時效規定之適用，其已因時效取得所有權等語。按以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。民法第七百六十九條定有明文。依上開規定，時效取得不動產所有權之客體，須以他人所有未經登記之不動產為限，而所謂他人未經登記之不動產，亦包括國有土地在內，除依土地法規定不得為私有者外，亦有民法取得時效之適用（司法院院字第二一七七解釋意旨參照）。經查：上訴人占用之系爭林地業於89年8月1日登記為中華民國所有，管理者為行政院農業委員會林務局一節，有土地登記謄本在卷可稽（見原審卷㈠第78頁），足見；系爭林地並非他人所有未經登記之不動產，不得為時效取得之客體。次按森林以國有為原則；森林所有權及所有權以外之森林權利，除依法登記為公有或私有者外，概屬國有。森林法第三條及該法施行細則第二條定有明文。查系爭林地雖於68年9月間為尚未登記之土地，惟既屬國有林地，被上訴人之前身又已於72年3月間與上訴人簽訂系爭租約，由上訴人承租系爭林地，租期至77年9月30日屆滿，已如前述，則於上開期間內，上訴人即係基於承租人之地位占有使用系爭林地，難認其係基於所有之意思繼續占用他人土地之事實，而有時效取得所有權之適用。再系爭林地租約雖於77年9月30日屆滿後，上訴人仍為租賃物之使用收益，亦未繳納任何租金，被上訴人固未即為反對之意思表示，惟僅係系爭租約成為不定期租約之性質，被上訴人仍得依民法第四百五十條第二項規定，隨時終止系爭租約，請求返還系爭林地，及請求給付租金之問題，尚難認上訴人自該時起即有基於所有之意思占用系爭林地，而得依時效規定取得所有權；又縱上訴人得依時效規定主張其權利，然自系爭租約屆滿之日即77年9月30日起至本件起訴之91年12月20日止，亦未達上開條文規定繼續占有之二十年期間。綜上；上訴人以其得依上開規定，依時效取得所有權云云，並不足採。

㈡上訴人又以其所占用原判決附圖㈠所示C部分面積0.0173公頃土地，原審准被上訴人追加，並不符合民事訴訟法第255條第1項但書第2、3、7款規定等語。按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。經查：被上訴人起訴時係依終止租約法律關係，請求上訴人應返還系爭土地，惟於原法院囑託國立臺灣大學生物資源暨農學院實驗林管理處測量上訴人實際占用面積之結果，發現上訴人除於系爭租約約定之範圍外，尚無權占用如原判決附圖㈠所示C部分面積0.0173公頃土地之事實，被上訴人於原審依無權占有法律關係，追加請求上訴人應將該擴耕之C部分土地一併返還，核與被上訴人原請求上訴人應返還占用土地之基礎事實相同，基於紛糾一次解決性原則，自得為之，毋庸得上訴人之同意。原審准許被上訴人為此追加，核與法相符，上訴人此部分所辯，亦無可採。

㈢至上訴人再以原法院勘測現場時，其未受通知之送達，且鑑定人未依民事訴訟法第334條之規定具結，原判決附圖㈠之鑑測圖並不可採等語。惟查：原法院於92年3月24日會同國立臺灣大學農學院實驗林管理處測量人員履勘現場施測時，已合法通知上訴人到場一節，有送達証書在卷可稽（見原審卷㈠第107頁），上訴人辯以未受合法通知云云，與事實不符，委無足取。次按鑑定人應於鑑定前具結，於結文內記載必為公正、誠實之鑑定，如有虛偽鑑定，願受偽證之處罰等語。民事訴訟法第334條固有明文。惟法院未命鑑定人於鑑定前具結，固屬違背民事訴訟法第334條之規定，惟此規定僅為當事人之利益而設，當事人知其違背並無異議，而為本案之辯論者，依同法第197條第1項之規定，其責問權即行喪失，嗣後不得更以此項訴訟程序規定之違背，為上訴理由（最高法院30年上字第489號判例意旨參照）。查上訴人於原法院審理中本得知悉此項瑕疵存在，自得向原法院提出異議，惟上訴人並未為之，且於原法院94年12月28日言詞辯論時到庭，亦未提出此項異議而為辯論（見原審卷㈡第151至158頁），參酌上開判例意旨，上訴人此項責問權已喪失，自不得再以此理由，作為不服原判決之上訴理由。

㈣原審以被上訴人已依法終止系爭租約，上訴人仍無權占用系爭林地，被上訴人基於租賃物返還請求權、及物上請求權之法律關係，請求上訴人應將系爭林地上之地上物均拆除，並返還所占用之系爭土地；及依不當得利法律關係請求上訴人給付相當於租金之損害金，均為有理由，而為如原判決主文第一項之諭知，原判決所論述之理由，經核並無違誤，為本院所採，茲引用之。

七、綜上所述；被上訴人依租賃物返還請求權、所有物返還請求權、及不當得利返還請求權，訴請上訴人應將坐落南投縣仁愛鄉○○段第七七地號如附圖一所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ土地上（即大甲溪事業區第七五林班假十四號，面積共計零點四六二○公頃之林地）Ｂ部分所示面積零點零零八八公頃之工寮、Ｃ部分所示面積零點零一七三公頃之果樹予以拆除或移除，再將上開Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ所示之土地返還原告，及自九十四年十二月二十八日起至返還上開土地止，按年給付被上訴人三千六百九十六元，為有理由。原審以被上訴人上開部分之請求，核屬有據，予以准許，並為假執行之宣告，及酌定相當擔保金併免為假執行之聲請，均核與法相符，上訴人猶執詞上訴，為無理由，應予駁回。

八、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。

據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第四庭審判長法　官 黃斐君

Ｂ