臺灣高等法院 臺中分院96年度上字第246號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　 96年度上字第246號

上訴人

丙○○

上訴人

追加之訴被告 丁○○

上訴人

乙○○

上訴人

甲○○

上列四人訴訟代理人

吳瑞堯律師

上列四人訴訟代理人

周思傑律師

被上訴人

戊○○ 住彰化縣田中鎮○○路460巷156弄25號

即追加之訴原告

訴訟代理人

趙惠如律師

上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國96年7月19日臺灣彰化地方法院96年度訴字第340號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於96年12月5日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。即於第二審訴訟程序中，依同法第二百五十五條第一項第五款規定，就訴訟標的對於數人必須合一確定時，得追加其原非當事人之人為當事人。

二、查坐落彰化縣花壇鄉○○段九地號土地之如主文第二項所示地上建築物之所有及事實管領權人為上訴人及追加之訴被告，此為上訴人及追加之訴被告自承在卷（見本院卷第一０六頁背面），被上訴人乃於本院民國（下同）九十六年十月八日行準備程序時，追加丁○○、甲○○、乙○○為追加之訴被告，並於九十六年十月三十一日提出民事聲請追加當事人狀在案（見本院卷第三十八、六十七頁），而上訴人對於被上訴人追加丁○○、甲○○、乙○○為追加之訴被告，則表示無意見等語（見本院卷第三十九頁），核為訴之追加，依上開規定，應予准許，合先敘明。

貳、實體方面：

一、被上訴人（即追加之訴原告）主張：⑴坐落彰化縣花壇鄉○○段九、九之一地號、地目均為田、面積分別為一０六七‧三０、二四‧六九平方公尺之土地（下稱系爭土地）為被上訴人所有，上訴人對系爭土地並無合法使用權源，竟在如彰化地政事務所九十六年五月二十二日複丈成果圖（下稱附圖）所示Ｂ、Ｃ、Ｅ部分之系爭土地上分別搭建一樓磚造平房及三樓加強磚造建物（下稱系爭建物），自屬無權占用，被上訴人本於民法第七百六十七條規定之所有權人之物上請求權，請求判令上訴人將系爭土地上之地上物拆除後交還予被上訴人。⑵至上訴人及追加之訴被告主張系爭建物所使用之系爭土地，應有民法第八百七十六條第一項規定之法定地上權之適用，惟系爭土地為訴外人李水明所有，系爭建物縱為訴外人李松川與上訴人丙○○共同建造，則系爭土地於八十八年五月十一日設定本金最高限額抵押權予兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行）時，系爭土地仍為李水明所有，則系爭建物縱為上訴人及追加之訴被告共同繼承，仍非屬同一人所有，自無民法第八百七十六條第一項規定之適用等語。起訴聲明求為判決：㈠上訴人丙○○應將坐落彰化縣花壇鄉○○段九地號土地上，如附圖即彰化縣彰化地政事務所九十六年五月二十二日複丈成果圖所示編號Ｂ部分面積一七四‧六四平方公尺之一樓加強磚造蓋鐵皮建物、Ｃ部面積一一四‧九六平方公尺之三樓加強磚造建物拆除；及坐落同段九之一地號土地上，如附圖所示編號Ｅ部分面積二‧九四平方公尺之三樓加強磚造建物拆除，並將上開占有土地返還予被上訴人。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢被上訴人願供擔保，請准宣告假執行；並於本院答辯及追加聲明求為判決：如主文所示。

二、上訴人與追加之訴被告則以：⑴系爭建物是由上訴人與訴外人李松川、丙○○於五十七年建造，九十年間亦由上訴人出資再行翻修，系爭建物確為上訴人所有，惟上訴人並非無權占有，蓋被上訴人取得系爭土地係經由拍賣而取得，上訴人所有之系爭建物於原審法院民事執行處進行九十五年度執字第五四三七號強制執行時，執行法院於通知函上備註欄第六點註明：土地上有建物、車庫不在拍賣之內，其占有基地之法律關係由拍定人自理，土地拍定後均不點交。⑵系爭建物為丙○○與訴外人李松川共同建造（原主張為訴外人李水明所有，後改為上訴人及追加之訴被告所有，見本院卷第一０六頁背面），而系爭建物於李松川死亡後由追加之訴被告共同繼承，嗣系爭土地於訴外人李水明死亡後，亦由追加之訴被告代位共同繼承，基於使用建築物必須使用土地，故上訴人與追加之訴被告基於民法第八百七十六條規定之法定地上權，或可認為租賃之法律關係，而占有系爭土地，自屬有權占有等語，資為抗辯。上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢追加之訴駁回。㈣第一、二審及之追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。

三、本件不爭執事項：

㈠、被上訴人於九十五年十二月一日經由法院拍賣取得系爭土地，並於同年月十一日登記為所有權人。

㈡、訴外人李水明於八十八年七月十日死亡，系爭土地由訴外人李松林、李振棠、李寶華、張李葉，及追加之訴被告丁○○、甲○○、乙○○共同繼承。

㈢、系爭土地上，如附圖即彰化縣彰化地政事務所九十六年五月二十二日複丈成果圖所示編號Ｂ部分面積一七四‧六四平方公尺之一樓加強磚造蓋鐵皮建物、Ｃ部分面積一一四‧九六平方公尺之三樓加強磚造建物、Ｅ部分面積二‧九四平方公尺之三樓加強磚造建物，係為上訴人與訴外人李松川於五十七年建造，九十年再由上訴人出資翻修，系爭建物為上訴人及追加之訴被告所有，亦為事實管領權人。

㈣、以上事實，經本院調取原法院九十五年度執字第五四三七號執行卷，及原法院囑託地政機關勘測屬實，並製有複丈成果圖附卷可稽，均得為採本件裁判之基礎。

四、本件爭執事項及得心證之理由：上訴人與追加之訴被告對於系爭土地得否主張有民法第八百七十六條規定之法定地上權存在？

㈠、上訴人與追加之訴被告辯稱：系爭土地雖為訴外人李水明所有，惟其於八十八年七月十日死亡時，系爭土地由訴外人李松林、李振棠、李寶華、張李葉，及追加之訴被告丁○○、甲○○、乙○○共同繼承，則上訴人與追加之訴被告基於民法第八百七十六條規定之法定地上權，或可認為租賃之法律關係，而占有系爭土地，自屬有權占有等語；被上訴人則主張：系爭土地為訴外人李水明所有，系爭建物為訴外人李松川與上訴人共同建造，而系爭土地於設定抵押權予兆豐銀行時，系爭土地仍為李水明所有，則系爭建物仍為上訴人及追加之訴被告共同繼承，仍非屬同一人所有，自無民法第八百七十六條第一項規定之適用等語；經查：

⑴、按土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租由當事人協議定之，協議不諧時，得聲請法院定之，修正前民法第八百七十六條第一項定有明文。又「系爭土地與房屋原非同一人所有，不能因被上訴人向法院承受土地時明知地上有上訴人之房屋，而推斷其默許上訴人繼續使用其地，或謂其有地上權。」，「．．若在抵押權設定當時，土地及其地上之建築物同屬一人所有，其後將土地或建築物之全部或一部分別讓與他人，或將土地與建築物一併讓與他人，致於拍賣抵押物時，已異其所有人或與他人變為共有時，仍不妨該條項法定地上權之成立。」（最高法院七十一年度台上字第一二六號、八十一年度台上字第二四五０號判決意旨參照），均以「抵押權設定時」土地及其土地上建築物係屬同一人所有者為限，於將來拍賣時而各異其所有權人，始有法定地上權之適用，立法目的並藉以保護抵押權之利益；準此，如嗣後於拍賣時始成為同一人所有，或部分共有人相同者，即無該條規定之適用。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，占有人對所有權人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，所有權人於占有人無權占有之事實，無舉證責任。占有人應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認所有權人之請求為有理由（最高法院七十二年度台上字第一五五二號判決參照）。是本件上訴人與追加之訴被告對其主張之合法占有之積極事實，應負舉證之責。

⑵、系爭建物之所有人誰屬部分？查上訴人與追加之訴被告於九十六年七月三日提出民事答辯狀，陳稱：系爭建物係其父（即訴外人李松川）與其母（即上訴人）於五十七年建造，並於九十年間由上訴人再行出資翻修等語（見原審卷第四十二頁），從而上訴人於九十年間再行出資興建之系爭建物，符合足以避風雨，可達經濟上使用之目的，而屬民法第六十六條第一項所謂之定著物。復據上訴人與追加之訴被告於九十六年十月十六日提出準備書狀時，陳稱坐落系爭土地上之系爭建物為李松川與上訴人丙○○於五十七年建造‧‧‧為兩造所不爭執之事實等語（見本院卷第四十二頁），又追加之訴被告甲○○，及上訴人訴訟代理人分別於本院九十六年十月二十二日、同年十一月十二日行準備程序時，亦自認系爭建物為訴外人李松川與上訴人共同建造等語（見本院卷第五

十六、一０六頁），足見系爭建物為訴外人李松川與上訴人共同建造，應堪認定。嗣訴外人李松川於七十八年七月七日死亡，則其所有系爭建物之應有部分，應由上訴人及追加之訴被告丁○○、甲○○、乙○○共同繼承，此有戶籍登記簿謄本、繼承系統表附卷可稽（見本院卷第十九至二十八頁），故上訴人自承系爭建物為上訴人及追加之訴被告所有，亦為事實管領權人等語，此部分，堪信為真實。

⑶、系爭土地原為訴外人李水明所有，於八十八年五月十一日設定本金最高限額抵押權予兆豐銀行，嗣訴外人李水明於八十八年七月十日死亡，則系爭土地由訴外人李松林、李振棠、李寶華、張李葉，及追加之訴被告丁○○、甲○○、乙○○共同繼承，此為兩造所不爭執，並有他項權利證明書、土地登記謄本、繼承系統表、戶籍登記簿謄本附卷可查（見原審九十五年度執字第五四三七號執行卷）。又系爭建物原為訴外人李松川與上訴人共有，嗣訴外人李松川於七十八年七月七日死亡，則其所有系爭建物之應有部分，應由上訴人及追加之訴被告丁○○、甲○○、乙○○共同繼承，已如上述，即李水明設定上開最高限額抵押權於兆豐銀行時，系爭土地及其土地上建築物並非同一人所有甚明。且系爭土地於設定本金最高限額抵押權後，系爭土地之共有人有李松林、李振棠、李寶華、張李葉、丁○○、甲○○、乙○○，而系爭建物之共有人除丁○○、甲○○、乙○○外，尚有上訴人丙○○，而被上訴人於九十五年十二月一日經由法院拍賣取得系爭土地時，系爭土地及土地上建築物亦非同屬一人（或相同之共有人）所有，是依上開說明，尚難認有修正前民法第八百七十六條第一項規定之法定地上權之適用。

⑷、又修正前民法第八百七十六條第一項規定，法定地上權之成立要件，須以「抵押權設定時」土地及其土地上建築物係屬同一人所有者為限，於將來拍賣時而各異其所有權人，始適用，立法目的並藉以保護抵押權之利益，如上所述。是系爭土地原為訴外人李水明所有，系爭建物原為訴外人李松川與上訴人丙○○共有（其中訴外人李松川死亡後，系爭建物由上訴人丙○○及追加之訴被告丁○○、甲○○、乙○○共同繼承），訴外人李水明將系爭土地設定上開最高限額抵押權予兆豐銀行，其後追加之訴被告丁○○、甲○○、乙○○始代位繼承訴外人李水明部分所有系爭土地，為此，追加被告李進峰等三人既嗣後因代位繼承始取得系爭土地之共有人，自不能因被繼承人李水明死亡而致部分所有權偶然歸於其等三人所有，而有上開規定之適用（民法物權論中冊〈修訂三版〉，謝在全著，第五八九頁參照）。況且，是此情形，系爭土地於設定上開最高限額抵押權予兆豐銀行時，兆豐銀行是以系爭土地當時利用權之現狀為系爭土地估價之基準，倘解有法定地上權之適用，將因上述系爭土地所有權偶然之變動，受有不測之損害，自非公允，難謂符合衡平及抵押權極大化原則。又系爭土地及系爭建物既非同一人所有，自亦不符合民法第四百二十五條之一規定之推定租賃關係，是上訴人與追加之訴被告主張有民法第八百七十六條規定之法定地上權，或可認為租賃之法律關係，而占有系爭土地屬有權占有等語，為不足取。

⑸、系爭土地係被上訴人於九十五年十二月一日經由法院拍賣取得系爭土地，並於同年月十一日登記為所有權人，而上訴人與追加之訴被告為系爭土地如附圖編號Ｂ、Ｃ、Ｅ部分未保存登記之系爭建物之所有權人等情，此為兩造所不爭執，並經原審法院於九十六年五月十七日會同彰化縣彰化地政事務所現場履勘，有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷可稽（見原審卷第二十二、二十四頁）。據此，被上訴人為系爭土地之所有權人，而上訴人與追加之訴被告占有系爭土地之事實，尚難認有修正前民法第八百七十六條第一項規定之法定地上權之適用，上訴人與追加之訴被告既未能舉證其屬有權占有系爭土地，從而上訴人與追加之訴被告主張其等為有權占有系爭土地云云，為不足採。

五、綜上所述，系爭土地為被上訴人所有，上訴人與追加之訴被告又未能舉證其屬有權占有系爭土地，被上訴人依民法第七百六十七條物上請求權之規定，請求上訴人丙○○及追加之訴被告丁○○、甲○○、乙○○應將坐落彰化縣花壇鄉○○段九地號土地上，如附圖即彰化縣彰化地政事務所九十六年五月二十二日複丈成果圖所示編號Ｂ部分面積一七四‧六四平方公尺之一樓加強磚造蓋鐵皮建物、Ｃ部分面積一一四‧九六平方公尺之三樓加強磚造建物拆除；及坐落同段第九之一地號土地上，如附圖所示編號Ｅ部分面積二‧九四平方公尺之三樓加強磚造建物拆除，並將上開占有土地返還予被上訴人，依法有據，應予准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。被上訴人追加之訴為有理由，爰判決如主文第二項所示。

六、按「判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌被告之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行期間或命分期給付。經原告同意者，亦同。」，民事訴訟法第三百九十六條第一項定有明文。本件拆除地上物交還土地，因非立時可蹴，需有較長之時間始克履行，是本院斟酌上情，爰就追加之訴部分認宜予五個月之履行期間，俾資兼顧。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。

八、據上論結，本件上訴為無理由、被上訴人追加之訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百九十六條、第八十五條第二項，判決如主文。

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