臺灣臺南地方法院101年度聲字第669號

臺灣臺南地方法院刑事裁定　　　　　　　101年度聲字第669號

聲請人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

受刑人

許兩成

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（101年度執聲字第350號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人許兩成因犯麻醉藥品安非他命等案件，先後經判決確定如附表一所示（詳如附表一所示，即除編號2「宣告刑」欄應更正為「有期徒刑1月，減為有期徒刑15日」、「犯罪日期」欄應更正為「85年8、9月間起至同年11月4日止」外，餘均引用臺灣臺南地方法院檢察署受刑人許兩成定應執行刑案件一覽表所載），應依刑法第53條及第51條第5款規定，應定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定；又附表一編號2所示之罪前雖經本院以96年度聲減字第5140號裁定與如附表二編號1、2所示之罪定應執行有期徒刑7年1月，惟如附表二編號1、2所示之罪業經臺灣高等法院臺南分院於民國100年10月31日以100年度聲字第859號裁定定應執行刑7年，附表一編號2所示之罪自應與附表一編號1所示之罪定應執行刑等語。

二、按准予定應執行刑之裁定，因具有與科刑判決同等之效力，於確定後，倘發現違背法令，且不利於被告者，固得提起非常上訴以資救濟，但如係否准定執行刑之聲請，此項駁回聲請之裁定，既不生與科刑判決同一之效力，縱於法令有違，仍無許提起非常上訴之餘地。至其得再為聲請裁定，不受一事不再理原則之限制，乃屬當然（最高法院100年度台非字第190號、98年度台非字第199號、97年度台非字第589號判決意旨參照）。查受刑人許兩成所犯如附表一編號1、2所示之罪，前雖經檢察官聲請就如附表一編號1所示之罪減刑，並就其減得之刑與附表一編號2所示之罪定應執行之刑，經本院以100年度聲減字第31號裁定將附表一編號1之罪所宣告之刑減為有期徒刑7月，而駁回檢察官之其餘聲請確定在案，有該裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，惟該駁回定應執行刑聲請之裁定，不生與科刑判決同等之效力，檢察官本得依法再行聲請，並無一事不再理之問題。再者，如附表一編號2所示之罪與如附表二編號1、2所示之罪，前雖經本院以96年度聲減字第5140號裁定減刑並定其應執行刑為有期徒刑7年1月，有該裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可參，惟因附表二編號1、2所示之罪，屬合於數罪併罰定應執行刑要件之案件，且業經臺灣高等法院臺南分院於100年10月31日以100年度聲字第859號裁定定應執行刑為有期徒刑7年，有該裁定書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查，故本院前以96年度聲減字第5140號裁定就附表一編號2、附表二編號1、2所定之執行刑當然失效，均合先敘明（最高法院99台非字第280號、97年度台非字第550號判決、101年度台抗字第284號裁定意旨可資參照）。

三、次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行之刑；依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑法第50條、第53條及刑事訴訟法第477條第1項分別定有明文。

四、再按定應執行刑應於受刑人所犯數罪尚未執行完畢前，如已全部執行完畢，檢察官於指揮執行時應如何處理，與定應執行刑之裁定無涉，是受刑人所犯數罪均已執行完畢者，檢察官已無須再行指揮執行，即無聲請法院定應執行刑之必要（最高法院81年度台抗字第464號裁定意旨參照）。另按二以上徒刑併執行者，刑法第77條所定最低應執行之期間，合併計算之，為刑法第79條之1第1項所明定，又行刑累進處遇條例施行細則第15條第1項規定：「對有二以上刑期之受刑人，應本分別執行合併計算之原則，由指揮執行之檢察官於執行指揮書上註明合併計算之刑期，以定其責任分數。」，依該規定，有二以上刑期之受刑人，其刑期既合併計算，以定其責任分數，則依行刑累進處遇條例第28條之1第1項，就該責任分數計算所得縮短應執行之刑期，自亦合併計算；另「經縮短應執行之刑期者，其累進處遇及假釋，應依其縮短後之刑期計算。」、「受刑人經縮短刑期執行期滿釋放時，由典獄長將受刑人實際服刑執行完畢日期，函知指揮執行之檢察官。」，同條第3、4項分別定有明文。足見有二以上刑期之受刑人，雖應分別執行，但由上開合併計算刑期、合併計算所得縮短應執行之刑期、累進處遇及假釋，依縮短後之刑期計算，縮短刑期執行期滿為實際服刑執行完畢日期觀之，實無從區分各項刑期執行完畢之日期，而應待全部刑期執行完畢，始能認為各項刑期已執行完畢（最高法院100年度台非字第136號判決、99年度台抗字第580號、98年度台抗字第780、652號裁定意旨參照）。經查：

㈠本件受刑人前犯如附表三編號1、2所示之違反肅清煙毒條例案件，經本院以81年度訴字第1178、1826號判決分別判處有期徒刑3年10月、3年6月確定，接續執行至84年5月10日假釋付保護管束出監；又因犯如附表一編號1、2、附表二編號1、2所示各罪，經法院分別判處如附表一編號1、2、附表二編號1、2所示之刑確定；而上開如附表三編號1、2所示案件之假釋亦經撤銷，應執行殘刑有期徒刑4年6月29日。其後，如附表一編號2、附表二編號1、2所示案件，由臺灣高等法院臺南分院於91年11月6日以91年度聲字第310號裁定定應執行刑為有期徒刑8年10月確定；嗣因中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月16日施行，再由本院於96年12月17日以96年度聲減字第5140號裁定，將如附表一編號2、附表二編號1之罪所宣告之刑分別減為有期徒刑15日及1年8月又15日，並與如附表二編號2所示不應減刑之案件，定應執行刑為有期徒刑7年1月確定，而與上開殘刑有期徒刑4年6月29日、及如附表一編號1所示之刑期執行至97年7月17日縮刑假釋出監。嗣受刑人因於上開假釋期間內，復犯毒品罪，經本院於100年1月24日以99年度簡字第3233號判決判處有期徒刑3月確定，經撤銷假釋，而須執行所餘刑期2年10月又13日之殘刑，殘刑部分尚未執行等情，業經本院調取臺灣臺南地方法院檢察署100年度執更字第622號執行案卷核閱無誤，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表、法務部矯正署臺南監獄100年3月24日南監教字第1000002441號函暨所附之法務部100年3月22日法授矯教字第1000105396號函、法務部矯正署臺南監獄報請撤銷假釋報告表各1份存卷可參（見本院卷第23至25頁）。

㈡由前揭實務見解可知，有二以上刑期之受刑人，雖應分別執行，但由上開合併計算刑期、合併計算所得縮短應執行之刑期、累進處遇及假釋，依縮短後之刑期計算，縮短刑期執行期滿為實際服刑執行完畢日期觀之，實無從區分各項刑期執行完畢之日期，而應待全部刑期執行完畢，始能認為各項刑期已執行完畢，故本件如附表一編號1所示之案件，既與如附表一編號2、如附表二編號1、2之罪所定之應執行刑、以及如附表三編號1、2所示案件之殘刑有期徒刑4年6月又29日接續執行，實無從區分各項刑期執行完畢之日期，而應待全部刑期執行完畢，始能認為各項刑期已執行完畢。是本件如附表一編號1、2所示之刑期既均尚未執行完畢，檢察官聲請予以定應執行刑，經核尚無不合。

五、復按刑法第2條第1項所規定，關於新舊法比較適用，係指被告行為後法律有變更，而其所涉犯之案件，法院尚未為裁判者而言，如法院已裁判確定，即無其適用，此觀該條之規定自明。因此，數罪併罰，有2裁判以上，而依刑法第51條之規定定其應執行之刑時，除裁判確定前犯數罪，其中部分犯罪在刑法修正施行後者外，如各罪於法律變更前均已判決確定，而於法律變更後始合併定應執行刑時，即應依原確定裁判時所適用之法律定其應執行之刑，並無刑法第2條第1項之適用（最高法院100年度台抗字第53號裁定、98年度台非字第28號判決、97年度台非字第398號判決意旨參照）。本件受刑人所犯如附表一編號1、2所示之罪，均係於95年7月1日刑法修正施行前判決確定，於合併定執行刑時，自應適用修正前刑法第51條第5款之規定，併予指明。

六、經查：本件受刑人因犯如附表一編號1、2所示之罪，先後經判處如附表一編號1、2所示之刑，並分別確定在案，而附表一編號2之罪所宣告之刑嗣經本院以96年度聲減字第5140號裁定減為有期徒刑15日，附表一編號1之罪所宣告之刑則亦經本院以100年度聲減字第31號裁定減為有期徒刑7月確定等節，有上開各案件之判決書、裁定書及前引臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。茲聲請人以本院為上開案件犯罪事實最後判決之法院，聲請定其應執行之刑，本院審核各案卷無誤，認其聲請為正當，爰依法定其應執行之刑。

七、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、修正前第51條第5款，裁定如主文。