臺灣臺南地方法院102年度訴字第185號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第185號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

陳志宗

指定辯護人

本院公設辯護人 余訓格

上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第13537號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳志宗明知具有殺傷力之改造手槍、子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經中央主管機關之許可，不得持有，竟於民國九十八年間某日，在不詳地點，自成年男子「王文忠」（真實姓名、年籍不詳）處，取得仿半自動手槍製造之改造手槍（含彈匣一個、槍枝管制編號：一一○二○六七四九一號）一枝及子彈五顆後，將之藏放在其位於臺南市○○區○○○街○○○巷○○○號住處，並於一○一年九月二十九日凌晨前某時，將上開槍、彈取出，放置在其向友人借得之車牌號碼○○○○－00號自小客車上。

二、陳志宗與顏綱志間曾有嫌隙，陳志宗於民國一○一年九月二十九日凌晨某時，與友人鄭意儒前往臺南市○○區○○路○段○○○號之「湖仔清粥小菜店」用餐時，適遇顏綱志與友人徐榕謙、王友志在該處用餐，雙方再起爭執，王友志駕駛車牌號碼○○○○－00號自小客車搭載顏綱志、徐榕謙離去後，陳志宗仍憤憤難平，即獨自攜帶上開槍、彈，駕駛車牌號碼○○○○－00號自小客車，尾隨、尋找王友志等人所駕駛之上開自小客車。迨於同日凌晨二時十分許，陳志宗發現王友志等人所駕駛之上開自小客車，行經臺南市北區文賢路與和緯路路口停等紅燈後，沿文賢路由南往北方向之外側車道行駛，陳志宗迅即駕駛上開自小客車，自左側超越王友志所駕駛之自小客車與之併行後，其明知持手槍、子彈，動能及穿透力甚巨，朝行進中之車輛射擊，一旦射中車上之人，傷及重要臟器或脊椎、神經分佈區域，極有致人於死之可能，先持上開改造手槍，對空射擊一發後，見對方車輛仍未停車，竟基於殺人之不確定故意，於文賢路六七八號前，持上開手槍，朝王友志所駕駛之自小客車駕駛座車門開槍射擊一發，子彈貫穿車門後，擊中王友志左腹部，致王友志受有腹壁肌肉穿刺傷等傷害，王友志受傷後，旋即停車倒臥於車內，陳志宗見狀即將車斜停在王友志所駕駛之自小客車前，下車再持上開改造手槍，朝王友志所駕駛之自小客車左前葉子鈑射擊一槍後，始駕車逃逸。嗣警方據報到場查緝蒐證，將王友志送醫急救，始倖免發生死亡之結果，並當場扣得彈殼二顆、子彈一顆，於王友志腹部取出彈頭一顆。陳志宗則於一○一年十月十五日十七時二十五分許，由律師陪同出面向警方投案，並於同日十七時四十五分許，帶警前往臺南市安平區四草大橋旁堤防斜坡防風林草叢取出上開手槍一枝及子彈二顆。

三、案經王友志訴由臺南市政府警察局第五分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。查證人即告訴人王友志、證人顏綱志、徐榕謙於警詢中之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法規定之傳聞例外事由存在，被告陳志宗及其辯護人既不同意作為證據（見本院卷第二十一頁反面），且無同法第一百五十九條之一至之五例外規定之適用，依上開規定，自無證據能力。

二、按刑事訴訟法第一百五十九條之一至一五九條之四為傳聞法則之例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本判決認定被告犯罪事實所引用之其餘供述證據，業據檢察官、被告、辯護人於準備程序時表示不爭執證據能力（見本院卷第二十一頁反面），迄至言詞辯論終結前，亦未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自具有證據能力。至以下所引用之非供述證據，因非檢警違背法定程序取得之證據，依法自應有證據能力。

貳、實體方面：

一、持有槍、彈部分：

(一)此部分事實，迭據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，並有扣案之改造手槍一枝、子彈二顆及臺南市政府警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份、槍枝暨刑案現場堪察採證照片九張在卷可資佐證（見警卷第三十七至四十頁）。而扣案之前揭改造手槍、子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認「送鑑手槍一枝（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈二顆，認均係非制式子彈，採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力。」，有該局一○二年一月三日刑鑑字第一○一○一四二八六七號鑑定書一份附卷足憑（見偵卷二第二十七至二十八頁）。

(二)又被告持上開改造手槍擊發子彈後，確已穿透車輛及被害人王友志之人體皮膚，造成被害人王友志之腹壁肌肉穿刺傷，有奇美醫療財團法人奇美醫院診斷證明書一份在卷可佐（見警卷第七十五頁），益徵被告持有之上開槍彈均具有殺傷力無訛。綜上事證，被告未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯行，洵堪認定。

二、殺人未遂部分：

(一)被告固不爭執有於一○一年九月二十九日凌晨某時，在臺南市○○區○○路○段○○○號「湖仔清粥小菜店」，與王友志、顏綱志發生衝突，王友志駕駛自小客車搭載顏綱志、徐榕謙離開後，其即獨自駕駛上開自小客車，尾隨、尋找王友志所駕駛之前揭自小客車，嗣於臺南市北區文賢路與和緯路路口發現王友志所駕車輛後，先對空射擊一槍，隨後又在文賢路六七八號前，朝王友志所駕駛、行進中之自小客車射擊一發，迨王友志停車後，再下車朝上開車輛射擊一槍等情，惟矢口否認有殺人未遂之犯行，辯稱：伊沒有致人於死的故意；且伊是朝對方的輪胎射擊云云（見本院卷第二十頁、第五十六頁、第一○六頁反面、第一○七頁反面）。辯護人則為被告辯護稱：被告與顏綱志過去雖有芥蒂，但並無深仇大恨。當天在「湖仔清粥小菜」用餐，不巧遇到對方，而遭顏綱志、王友志毆打，見對方開車離開，被告確有不滿之意，上車後拿取放在車上的槍彈，原意只是要嚇嚇他們，開車追逐中，被告先對空鳴槍，對方仍置之不理，被告將副駕駛座車窗拉下，再以左手握方向盤，右手持槍方式射擊，原意是要朝對方所開小客車輪胎射擊，但射偏了不幸擊中王友志。對方停車後，被告不知已有人受傷，被告是有再射擊一發子彈，但僅是朝引擎部位射擊，並未走近駕駛座車窗朝人射擊。雙方過去雖曾有些芥，但未致被告產生殺人之犯意，若被告有殺人之犯意，當王友志停車後，被告只需走近對方駕駛座，當能輕易殺害王友志，足見被告並無剝奪他人生命之犯意等語。

(二)被告於一○一年九月二十九日凌晨某時，在臺南市○○區○○路○段○○○號「湖仔清粥小菜店」，與告訴人王友志、證人顏綱志發生衝突，告訴人王友志駕駛自小客車搭載證人顏綱志、徐榕謙離開後，被告即獨自駕駛自小客車，尾隨、尋找王友志等人所駕駛之自小客車，嗣於臺南市北區文賢路與和緯路路口發現告訴人王友志所駕駛之車輛後，先對空射擊一槍，隨後又在臺南市○區○○路○○○號前，朝告訴人王友志所駕駛之自小客車射擊一發，迨告訴人王友志停車後，將車斜停在告訴人王友志所駕駛之車輛前，再下車朝告訴人王友志所駕駛之車輛射擊一槍等事實，除為被告所不爭執外（見本院卷第二十頁、第二十一頁反面），並據告訴人即證人王友志於本院審理中證述：案發當天伊離開「湖仔清粥小菜店」時，沒有注意到被告的車輛跟著伊等，行駛至文賢路時，被告忽然開車過來伊旁邊，窗戶搖下來之後就對伊的車開槍，伊就受傷，將車停下來，之後被告還有再開一槍；第一槍應該是警卷第五十六頁照片編號二的彈孔，該彈孔就是伊被擊中的彈孔，另一槍是下車之後才開的等語（見本院卷第八十三頁正反面、第八十四頁反面、第八十七至八十八頁）；核與證人顏綱志於本院審理中證述：案發之前與被告就有糾紛，案發當天又與被告發生口角及肢體拉扯，王友志也有與被告口角跟拉扯，後來王友志開車載伊及徐榕謙離開「湖仔清粥小菜店」；離開「湖仔清粥小菜店」後，剛開始沒有發現被告跟車，是在文賢路被告按喇叭才發現被告的車，伊沒有目睹被告開槍射擊的動作，是王友志說他中槍，將車停下來才知道伊等的車輛被人家射擊，王友志告訴伊他中彈，把車停下來，伊就開車門往後跑去叫救護車，伊沒有聽到被告再開第二槍的聲音等語（見本院卷第八十九頁反面、第九十至九十一頁反面、第九十二頁反面）；及證人徐榕謙於本院審理中證述：伊與王友志、顏綱志於一○一年九月二十九日凌晨，在臺南市中西區民族路「湖仔清粥小菜店」遇到被告及一個女性友人，之後王友志、顏綱志與被告起爭執，就在那邊拉扯，後來伊與顏綱志就搭王友志駕駛之車輛離開；離開「湖仔清粥小菜店」時沒有發現被告駕車跟蹤伊等，在第五分局前停紅燈起步後過第五分局，到Ｂ＆Ｑ門口，伊突然聽到碰一聲，王友志就倒下說他中槍，他馬上就停車；王友志說他中槍之後，被告有下車，之後伊也下車，伊就跟被告說有人中槍，叫他好了；在王友志說他中彈之前，伊沒有發現被告在追或跟伊等的車，被告開第二槍是伊要下車那剎那，就聽到聲音，但是沒有看到被告站在何處開槍；伊看到被告時，他站立在他駕駛座的車門旁，距離伊等之自小客車比一個車身還寬，不是很近等語（見本院卷九十五頁反面至九十六頁反面、第九十七頁反面、第一○○頁反面至一○一頁反面）均大致相符。此外，並有在案發地點臺南市○區○○路○○○號前公路上扣得之彈殼二顆、子彈一顆、自告訴人王友志腹部取出之彈頭一顆，及第五分局轄區「王友志遭槍擊案」勘察採證照片五十張附卷可資佐證（見警卷第五十四至六十六頁），足見被告確有於上揭時、地，朝告訴人王友志所駕駛之自小客車射擊二槍，此部分事實，堪以認定。

(三)被告雖辯稱係朝告訴人王友志所駕駛之自小客車車輪射擊云云。惟查，被告並不否認，其第一次開槍朝告訴人王友志之車輛射擊時，雙方車輛仍在行進中，且其車上沒有其他人等情（見本院卷第一○六頁反面、第一○七頁反面），則被告開槍時，雙方車輛既均在行進中，被告既坐在駕駛座之位置，一手持槍，一手尚需掌握方向盤，縱認被告在開槍射擊時確有將手伸長，因有副駕駛座車門之阻擋，亦顯難瞄準，或確信自己可以不偏不倚擊中告訴人王友志所駕駛之自小客車車輪位置，被告主觀上對此當無不知之理。佐以臺南市政府警察局所製作之勘察採證報告顯示（見警卷第五十至六十七頁），被告持槍擊發後之彈孔射入口及射出口，分別落於駕駛座車門外側把手下方距地高度約八十四至八十五公分，及駕駛座車門內側距地高度約八十二至八十三公分處，有彈孔分布及彈道重建情形照片在卷可稽（見警卷第五十六頁、第五十九至六十頁、第六十三頁反面至六十六頁），足認上開彈道之彈頭應係由車輛左側偏後方，約略與左側車身夾八十四度銳角、與水平呈十一點五度俯角射入貫穿駕駛座車門後，擊中告訴人王友志左腹部；亦即被告係在其所駕駛之自小客車與告訴人王友志所駕駛之自小客車兩車接近併行時，以水平呈十一點五度之俯角朝告訴人王友志所駕駛之自小客車駕駛座車門之位置射擊。從而，本件依被告開槍擊發時所處位置及被告所擊發之該顆子彈實際之彈道位置，已足認本件案發當時，被告射擊之方向目標，確係告訴人王友志所駕駛之自小客車駕駛座車身之位置，被告辯稱僅係朝告訴人王友志所駕駛之自小客車車輪部位射擊云云，顯非屬實，委無可採。

(四)被告雖辯稱無殺人之故意，辯護人亦以被告與告訴人王友志並無深仇大恨，雙方雖有些微芥蒂，但未致被告產生殺人之犯意等語為被告辯護。然殺人未遂、重傷未遂與傷害之區別，應以加害人之犯意為斷；其受傷之多寡，及是否為致命、致重傷部分，有時雖可藉為認定有無殺意及致重傷之心證，究不能據為絕對標準，再殺人罪須有使被害人喪失生命之故意，始能成立，不以所持是否為刀、所加傷害是否在致命部位為標準，最高法院五十二年臺上字第一三○○號、十八年上字第一三○九號判例、五十一年臺上字第一三一號判決意旨可資參照。故刑法上殺人未遂、重傷未遂與傷害罪之區別，當以下手加害之時是否明知或預見足以致人於死、致重傷為斷，至於殺人及重傷犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須以積極並確實之證據證明之，方足以認定之。亦即該項殺人、重傷或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，行為人與被害人之關係，行為人與被害人關係事前之仇隙是否足以引起其殺人、致重傷之動機，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、重傷，被害人傷痕之多寡、受傷處是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何及攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命、致重傷等一切客觀情狀，均應全盤併予審酌，方足據為論斷行為人內心主觀之犯意，究為殺人、重傷抑或傷害。本件被告所持用之改造手槍及子彈均具有殺傷力，持以射擊人身，傷及重要臟器或脊椎、神經分佈區域，當足以造成死亡結果，且直接持槍朝行進中之車輛車身位置射擊，子彈極有可能穿透車身而射中坐於車上之人，一般成年人均有此常識，被告既為心智健全之成年人，具有相當社會經驗，自難對此諉為不知。再參酌經警勘查告訴人王友志所駕駛之自小客車左前車門處所留彈孔（即經警編號為Ｂ者）高約八十二至八十五公分；左前葉子鈑（即駕駛座之前擋風玻璃左側）處所留彈孔（即經警編號為Ａ者）之高度約九十一至九十二公分，有前揭勘察採證報告在卷可憑（見警卷第五十至六十七頁），可知被告持槍朝告訴人王友志所駕駛之自小客車射擊之位置、高度，均係駕駛者一般坐於車內之位置及高度，尚非單純對地面、輪胎或後行李廂等無人所在之處射擊，且被告除於行進中對空鳴槍一發外，見對方仍未停車，即於雙方車輛行車中，直接在其駕駛座位置朝告訴人王友志所駕駛之自小客車駕駛座車門處開槍射擊，復於告訴人王友志所駕駛之自小客車停止後，車上駕駛尚未下車之際，下車再朝該部自小客車之左前葉子鈑處即駕駛座前之方向射擊一發，在在顯示被告確有殺人之不確定故意。依據告訴人王友志、證人顏綱志、徐榕謙前揭證詞及本案卷內客觀事證，雖足認被告在告訴人王友志中槍停車倒臥在車上時，並無下車近距離朝告訴人王友志射擊之舉措，然此亦僅能認被告無殺人之直接故意，仍無礙於本件被告具備上開不確定殺人故意之認定，尚無從以此即認被告前述朝告訴人王友志所駕駛之自小客車駕駛所在之方向開槍射擊時，僅有單純傷害或恐嚇犯意。

(五)被告持具殺傷力之本件改造手槍、子彈，朝告訴人王友志所駕駛之自小客車駕駛所在之方向擊發二槍，可能導致仍在車上之人中彈身亡，然被告在能預見其行為可能導致告訴人王友志死亡結果之發生之情形下，仍執意為上開行為，主觀上自具備縱導致告訴人王友志死亡亦不違反其本意之不確定故意甚明，被告辯稱其無殺人故意云云，要與常情有違，難以憑採。本件尚無從僅以被告與告訴人王友志間，在案發之前並無重大過節，被告下車後未近距離持槍射擊，以及告訴人王友志中槍之位置為腹壁肌肉，送醫後無生命危險，即作對被告有利之認定。

三、綜上所述，本案事證明確，被告前揭未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈及殺人未遂之犯行，均堪以認定，應予依法論科。

四、論罪科刑：

(一)按可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一款、第二款所稱之槍砲、彈藥，依同條例第五條規定，非經中央主管機關許可，不得持有。又無故持有具殺傷力之槍枝、子彈等罪為繼續犯，一經持有，犯罪即告成立，其嗣後之繼續持有，乃犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續。故核被告如事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。另按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題，惟若同時持有兩種不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則構成一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院一○○年台上字第三五○八號判決意旨參照）。本件被告係以一行為同時非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一枝及具殺傷力之子彈五顆，就非法持有手槍、子彈部分，雖係各侵害同一法益，各為單純之一持有手槍罪及持有子彈罪；但其係以一行為同時非法持有手槍、子彈之行為，乃係以一行為觸犯上述二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪持有手槍罪。

(二)被告如事實欄二所載持槍射擊車牌號碼○○○○－00號自小客車之駕駛即告訴人王友志之行為，核係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。被告於實施上開殺人行為時，雖持槍朝告訴人王友志所駕駛之自小客車射擊二發子彈，惟其二次行為係於密接之時間及地點，而侵害一生命法益，各次持槍射擊行為之獨立性極為薄弱，屬於同一殺人之目的，依一般社會通常觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續實行，為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯，並為包括之一罪。

(三)被告於九十八年間某日，自真實姓名、年籍不詳之「王文忠」處取得本案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，業如前述，此與被告於一○一年九月二十九日凌晨二時十分許，持上開改造手槍擊發二發子彈以射殺告訴人王友志之犯行已相距數年，且被告與告訴人王友志素不相識，係因案發當日雙方起衝突，而肇致本案殺人未遂犯行之發生，業據被告、告訴人王友志、證人顏綱志、徐榕謙證稱在卷，足認被告非為犯本案殺人未遂罪而取得如事實欄一所載具殺傷力之槍、彈而持有之，二者間於客觀上亦欠缺緊密關聯性，其原先持有如事實欄一所示具殺傷力之槍、彈之行為，與嗣後之如事實欄二所載殺人未遂罪犯行，應分別獨立觀之，是被告所犯上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及殺人未遂罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(四)被告所犯如事實欄二所載之犯行，雖已著手殺人行為之實施，惟未生死亡之結果，其犯罪尚屬未遂，應依刑法第二十五條第二項之規定，按既遂罪之刑減輕之。

五、爰審酌被告明知具有殺傷力之改造手槍、子彈均屬高度危險之物品，對他人之身體、生命及社會治安均構成潛在之危險，非經主管機關許可不得擅自持有，不僅非法持有上開槍枝、子彈非短之時間，且於案發當日僅因與素不相識、無深仇大恨之告訴人王友志及其友人發生衝突，竟在車輛行進中，持上開槍枝、子彈，朝告訴人王友志所駕駛之自小客車射擊，復於告訴人王友志停車之後，再朝該部車輛之左前葉子鈑射擊一發子彈，造成告訴人王友志受有如事實欄所載之傷害，不僅對社會秩序造成極大危害，並使告訴人王友志受有極大之精神恐懼，且迄今仍未與告訴人王友志達成和解，以彌補自己所造成損害，兼衡被告犯後曾主動帶同警方取出本案之槍、彈，並坦承非法持有槍彈之犯行，暨其智識程度、家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就有期徒刑部分定其應執行刑，及就罰金部分，諭知如易服勞役之折算標準，以示懲儆。

六、扣案之仿半自動手槍製造之改造手槍（含彈匣一個、槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）一枝、子彈一顆係違禁物，且前揭改造手槍一枝係供被告犯本案殺人未遂罪所用之物，不問屬於犯人與否，應依刑法第三十八條第一項第一款規定分別宣告沒收。再槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第二款所列管之彈藥，以具有殺傷力者為限，是自須具備此一要件之子彈，始得認為係違禁物而予沒收。而於本件案發地點臺南市○區○○路○○○號前公路上扣得之彈殼二顆、子彈一顆，自告訴人王友志腹部取出之彈頭一個，業經被告擊發；另被告帶同警員在臺南市安平區四草大橋旁堤防斜坡防風林草叢取出之子彈一顆，於鑑驗時經射殺擊發而耗損，均喪失子彈之外型、結構、性能及效用，當不再具殺傷力，均已非屬違禁物，自無庸宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條、第二百七十一條第二項、第一項、第五十五條、第二十五條第二項、第五十一條第五款、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

本案經檢察官黃淑妤到庭執行職務。