臺灣臺南地方法院104年度訴字第267號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第267號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

凃嘉鎧

指定辯護人

本院公設辯護人林宜靜

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第5464號、第7892號），本院判決如下：

主文

事實

一、凃嘉鎧明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，非經許可，不得販賣，竟各基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以其所有之0000000000號行動電話作為聯繫工具，於林宥頵、邱建瑋等人分別於附表編號一至三所示之聯繫通話時間與其聯絡，表示欲向其購買愷他命後，即由凃嘉鎧在附表編號一至三所示之交易時間、地點，分別將附表編號一至三所載金額之愷他命交與林宥頵、邱建瑋，以此方式販賣愷他命與林宥頵1次、邱建瑋2次得手，並以此方式牟利（各次販賣毒品愷他命之交易時間、地點、聯絡時間與販賣所得，均詳如附表）。嗣經警方據報懷疑凃嘉鎧涉嫌販賣愷他命，而向本院聲請對凃嘉鎧上開行動電話門號實施通訊監察後，始循線查獲上情。

二、案經臺南市政府警察局麻豆分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序方面：按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4為傳聞法則之例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之供述證據，業據檢察官、被告凃嘉鎧及其指定辯護人於準備程序時均不爭執證據能力（見本院卷第27頁背面），迄至言詞辯論終結前，亦未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自具有證據能力。另其餘非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。

二、被告就其有於附表編號一至三所示時、地，以附表編號一至三所示之價格，販賣愷他命與林宥頵、邱建瑋等情，於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見警卷第3頁背面至第4頁正面、臺灣臺南地方法院檢察署104年度偵字第5464號卷〈下稱偵卷〉第121頁背面、本院卷第27頁正面、第47頁正背面），核與證人林宥頵、邱建瑋於警詢、偵查中證述之購毒情節（見警卷第38至39頁、第45頁背面至第46頁正面、偵卷第127至130、143頁）相符。又門號0000000000號行動電話於附表編號二、三所示時間確實係邱建瑋持以使用乙節，亦據證人郭彩霜於警、偵訊證述明確（見警卷第53頁、偵卷第129頁）。此外，復有證人林宥頵、邱建瑋、郭彩霜之指認犯罪嫌疑人紀錄表、門號0000000000號行動電話於附表編號一至三所示日期與林宥頵、邱建瑋聯繫之通訊監察譯文、本院103年度聲監續字第165號通訊監察書及電話附表各1份附卷可稽（見警卷第8至9、41至42、50至51、55至57、66至67頁、第43頁背面、第72頁背面）。故被告有於附表編號一至三所載時、地，以附表所載價格販售愷他命與林宥頵1次、邱建瑋2次，且均已交付毒品愷他命，價金亦均已收取等情，即堪認定。

三、再毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。參以被告與證人林宥頵、邱建瑋無特殊交情或親密情誼，被告販賣愷他命，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，且被告業已坦承其意圖營利而販賣第三級毒品愷他命等情，足證被告係由販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣愷他命主觀上具有營利之意圖，至為灼然。是本件被告如附表編號一至三所示販賣第三級毒品愷他命3次之犯行，均事證明確，應堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑：

㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日經總統公布修正，而於同年2月6日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」經比較新、舊法之結果，修正後之毒品危害防制條例第4條第3項並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項論罪科刑。

㈡查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。核本件被告於如附表所示之時、地，販賣第三級毒品愷他命與證人林宥頵、邱建瑋，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣愷他命前及販賣時持有愷他命之低度行為，應為販賣愷他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如附表所示3次販賣毒品愷他命之犯行，販賣時、地有異，犯意各別，應予分論併罰。被告就附表編號一至三所示販賣第三級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯行，均應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑。

㈢另被告雖於本院審理中供稱其本案出售之毒品愷他命上游為綽號「寶哥」之人，並提供「寶哥」之臉書帳號供臺南市政府警察局麻豆分局查緝等語（見本院卷第28頁正面）。惟按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依同條例第17條第1項規定固得減輕其刑。然按所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨參照）。查本院函詢臺南市政府警察局麻豆分局有關被告是否供出毒品來源，因而查獲其他共犯或正犯乙節，經該分局函覆稱「被告凃嘉鎧未提供綽號『寶哥』資料，僅於警方調查渠所涉販毒案後，私下提供毒販『江俊毅』、『龍煥昇』臉書予警方追查，惟臉書資料查無真實身分，迄無法進行偵辦及查獲。」等情，有該分局104年7月24日南市警麻偵字第0000000000號函1紙及所檢附之臉書資料2紙存卷可參（見本院卷第33至35頁）。是被告所提供與警方查緝之資料，並不含「寶哥」之年籍資料，另所供出之其餘毒販因無足夠之具體線索可供追查，故檢警並未依被告之供述查獲本案所販賣毒品之上游「寶哥」有何販毒情事，即堪認定。是本案被告雖供述販賣之毒品來源，但與毒品危害防制條例第17條第1項之要件不合，自難援引該條規定減輕其刑，併此敘明。

㈣另被告指定辯護人辯護意旨雖以被告坦承犯行、犯後態度良好，被告販賣愷他命，次數僅有3次，販賣金額在新臺幣（下同）500元至1,000元不等，其販毒情節與一般大盤販毒不同，依其情狀尚堪憫恕，請依刑法第59條酌減其刑等語。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。被告本件販賣第三級毒品僅有3次，金額不大、數量不多，相對於長期販賣毒品之大中盤毒販而言，對於社會治安及國民健康之危害尚屬較小，然販賣第三級毒品與他人，仍屬戕害國民身心健康至鉅之行為。而被告所犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定之販賣第三級毒品罪，法定本刑為5年以上有期徒刑，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，最低得科處2年6月以上有期徒刑，衡以被告本件犯罪情節，已無情輕法重、堪以憫恕，縱量處法定最低刑度仍嫌過重之情形，本院認為並無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要，亦附此敘明。

㈤爰審酌被告自述高中肄業之智識程度；自述現受僱全國電子外包商泰安電器水店行，從事冷氣安裝工作、未婚、無子女之生活狀況（見本院卷第47頁背面）；並衡酌被告忽視毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，而販賣毒品，助長毒害擴散，其行為固屬可議，然念及其販賣毒品之次數及數量尚非甚多，販賣對象僅2人，以及犯罪後坦承全部犯行，深表悔意等一切情狀，分別量處如附表所載之刑，並定其應執行刑如主文所示。

㈥再者，毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」。查被告為附表編號一至三犯行時，各次販賣愷他命所得為1,000元、1,000元、500元，合計2,500元為被告販賣愷他命所得之財物，雖均未扣案，仍應依同條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。至被告用以遂行本案販賣愷他命之0000000000號行動電話SIM卡1張及所搭配廠牌不詳之行動電話1支，為其所有供本件販賣毒品使用，嗣後因停話、損壞等因素，業經被告丟棄乙情，業據被告於警詢、本院審理中供述明確（見警卷第2至3頁、本院卷第27頁正面），顯見上開物品已滅失。而上開毒品危害防制條例第19條第1項之規定，為刑法第38條第1項第2款之特別規定，自應優先適用，是未扣案之0000000000號行動電話SIM卡1張及所搭配之行動電話1支，雖因滅失而無從執行沒收，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官蘇榮照到庭執行職務。