臺灣臺南地方法院106年度訴字第30號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　 106年度訴字第30號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

杜啓瑋

指定辯護人

本院公設辯護人 林宜靜

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第18730、18731號），本院判決如下：

主文

事實

一、杜啓瑋明知愷他命（Ketamine‧俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，亦係行政院衛生署（已改制為衛生福利部）所公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定核准製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱非經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自持有、轉讓、販賣，竟為下列行為：

（一）意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，先於民國104年9月27日中秋節後某日，在臺南市中西區中國城附近，向真實姓名與年籍均不詳、綽號「侑達」之成年男子，以新臺幣（下同）28,000元左右之價格，購得第三級毒品愷他命乙大包（檢驗前淨重97.491公克），嗣又於同年11月初某日，又於同一地點，以14,000元左右之價格，再向該綽號「侑達」之成年男子，購得包含第三級毒品愷他命14小包（檢驗前共淨重24.376公克），欲伺機出售牟利。

（二）嗣其於104年11月19日凌晨1時許，駕駛向友人借得之車號0000-00號自小客車搭載友人王啟安後，因王啟安之友人吳宜珍適來電詢問有無管道可取得愷他命，王啟安乃旋請杜啟瑋駕車前往吳宜珍之男友陳玠甫，位於臺南市○區○○○路00 0號之住處，杜啟瑋並即攜帶其上開所持有之第三級毒品愷他命乙大包（重97.491公克），與王啟安一同進入該住處1樓客廳後，其即基於意圖營利販賣第三級毒品及轉讓偽藥愷他命之犯意，當場取出愷他命摻入香菸內，供王啟安、吳宜珍、陳玠甫3人分別無償施用，以供王啟安、吳宜珍2人確認其所有愷他命之品質後購買。

二、適經警於104年11月19日凌晨1時35分許，前往陳玠甫住處處理杜啓瑋上開自小客車違停事宜時，發現杜啓瑋身上帶有愷他命味道，並陪同杜啓瑋至陳玠甫住處拿取鑰匙之際，當場目擊該處客廳桌上置有杜啓瑋上開第三級毒品愷他命乙大包（重97.491公克）及陳玠甫所有K盤1個，另再經警於杜啓瑋上開自小客車副駕駛座遮陽板上之零錢包內查獲其另持有之上開第三級毒品愷他命14小包（重24.376公克）、第三級毒品氟硝西泮（俗稱FM2）2顆及不詳咖啡包共18包等物，始循線查獲上情。

三、案經臺南市政府警察局第五分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人吳宜珍、王啟安於警詢中所為之證述，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，業經被告及其辯護人爭執其證據能力（見本院卷第20頁），依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項規定之反面解釋，自不得以上開證述作為認定被告犯罪事實之證據。

二、另本件認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告對前揭犯罪事實坦承不諱，核與證人陳玠甫、陳炳仁於警詢及證人吳宜珍、王啟安、陳玠甫於偵查及本院審理時之證述相符，復有自願受搜索同意書、臺南市政府第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、高雄市立凱旋醫院104年12月21日高市凱醫驗字第38075號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄市立凱旋醫院105年8月5日高市凱醫驗字第42488號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1紙、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號104Q000-000Q462）3份、搜索扣押及扣案物品照片15張在卷可稽（見南市警五偵字第1041101688號刑案偵查卷宗第32至39頁、第45頁、第52至61頁、104年度偵字第18730號第26至35頁、第33至35頁、第45至47頁），足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為基本事實；其區別標準在於:取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷。行為人意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣毒品未遂罪。基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出，則屬意圖販賣而持有毒品罪。而行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。

三、次按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得持有（純質淨重達20公克以上）、販賣。又按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度台上字第2810號判決意旨參照）。愷他命（KETIMINE）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條定有明文，則合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之可能，參酌被告轉讓愷他命予證人吳宜珍、王啟安、陳玠甫施用等情，顯非注射製劑，是被告所轉讓之愷他命並無醫師處方，自非合法調劑、供應，顯係未經核准，擅自製造之愷他命，而國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，且渠轉讓之愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，復無卷證資料足以證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，故依經驗法則判斷，被告轉讓之愷他命，應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。次按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。而依毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為3年以下有期徒刑；藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪，其法定最重本刑為7年以下有期徒刑，兩者相較，後者為重罪，應優先適用。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪、藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，按本案起訴法條，原記載為毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟蒞庭檢察官業於本院審理時變更起訴法條為毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，合先說明。被告於販賣時持有愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪；另被告意圖營利而販入上開毒品，即為販賣罪之著手，其已著手販賣第三級毒品之犯罪行為實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。又被告意圖販賣第三級毒品，以提供愷他命之一行為，同時轉讓愷他命予吳宜珍、王啟安、陳玠甫3人，乃一行為觸犯數罪名，與同時為轉讓偽藥之行為，均為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。爰審酌被告無視國家查緝毒品之禁令，意圖牟利而販賣第三級毒品，造成毒品擴散危害社會而戕害國人身心健康之風險，所為誠屬不該，本不宜寬恕，惟考量其犯後坦承犯行，販入之愷他命亦尚未販售與他人，僅轉讓予證人吳宜珍等3人施用，兼衡被告自述高職畢業，從事養鴿工作，月入兩萬，與母親、妹妹同住，智識程度、工作及家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

五、按被告行為後，刑法及刑法施行法關於沒收規定之部分條文業經修正公布，並均於105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項，則為同條第1項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於沒收，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律。次按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用。查扣案之第三級毒品愷他命15包經二次驗驗後（驗餘淨重分別為97.457公克、1.647公克、1.652公克、1.665公克、1.667公克、1.698公克、1.763公克、1.715公克、1.653公克、1.703公克、1.756公克、1.640公克、2.210公克、1.658公克、1.674公克，總計121.558公克）因合計純質淨重逾20公克，是被告販賣第三級毒品未遂之行為已構成犯罪，依上揭說明，該等毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依104年12月30日修正，105年7月1日施行之刑法第38條第1項規定宣告沒收。其餘扣案物，經核與本案無關，均不予沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項，藥事法第83條第1項、刑法第11條、第25條第2項、第55條、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官周韋志到庭執行職務。