臺灣臺南地方法院108年度訴字第858號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第858號

公訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

張凱勛

指定辯護人

本院公設辯護人 林宜靜

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第760號），本院判決如下：

主文

事實

一、張凱勛前於民國107年間因施用第二級毒品案件，經本院於107年10月23日以107年度簡字第3227號判處有期徒刑3月，並於同年11月20日確定，甫於107年12月14日易科罰金執行完畢。詎張凱勛猶不知悛悔，仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命（以下簡稱甲基安非他命）之犯意，自不詳時間起，使用網路「Grindr」（俗稱「面具」）通訊軟體，以暱稱「●售菸-可試高品質35」之身分（且該暱稱自我簡介欄復登載「一g2800、二g5200、一錢7800、《一錢最滑算78000÷3.75=2000一克》」等內容），於該通訊軟體上散布販賣毒品之訊息。嗣經員警於網路巡邏發現上開疑似販售毒品之資訊，遂由查緝員警以暱稱「明」之身分，於108年1月1日0時30分許起，佯裝為買家與張凱勛聯繫購買毒品1錢，雙方合意後，再以通訊軟體LINE約定於臺南市○區○○路000號1樓（7-11便利商店）前交貨。同日1時25分許，張凱勛持附表編號1所示之甲基安非他命1包前往上址進行交易時，經警表明身分予以逮捕，而販賣甲基安非他命未遂，並當場扣得如附表編號1所示之甲基安非他命1包，及張凱勛所有供販賣甲基安非他命時聯絡、秤重所用之如附表編號2、3所示之三星牌黑色手機1支、電子磅秤1台。

二、案經嘉義縣警察局布袋分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件據以認定事實所引用之供述證據，業經被告及辯護人於準備程序中表示同意有證據能力；而本院審酌該證據資料作成當時之過程、內容、功能等之情況，認為適當，亦查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，具備合法可信之適當性保障，與本案待證事實間並具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復無顯有不可信之情況，認均得採為證據。

二、上開犯罪事實，業據被告張凱勛於偵查及審理中坦承不諱，並有嘉義縣警察局布袋分局偵查報告（警卷第13至14頁）、嘉義縣警察局布袋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第15至17頁）、「Grindr」通訊軟體翻拍照片6張（警卷第23至27頁）、LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片4張（警卷第28至29頁）、被告張凱勛前案照片2張（警卷第30頁）、現場及扣案物照片6張（警卷第31至33頁）、嘉義縣警察局布袋分局108年3月20日嘉布警偵字第1080004722號函（偵查卷第135頁）、高雄市立凱旋醫院108年7月26日高市凱醫驗字第60195號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵查卷第175頁）附卷可憑，如附表所示物品扣案可證。從而，本案事證明確，被告前開犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣第二級毒品前後之持有第二級毒品之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條規定減輕其刑。

㈡本件被告於偵查及本院審理中均自白犯罪，有卷附訊問（偵查卷第94頁）及審判筆錄（本院卷第101頁）可憑，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就其所犯販賣第二級毒品未遂罪遞減輕其刑。

㈢被告曾於107年間因施用第二級毒品案件，經本院於107年10月23日以107年度簡字第3227號判處有期徒刑3月，並於同年11月20日確定，甫於107年12月14日易科罰金執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。其於前案執行畢後5年內故意再犯本罪，為累犯。按「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」（司法院釋字第775號解釋）是在刑法修正前，依現行實定法仍有累犯之規定，本件被告顯符合累犯之要件。本院審酌被告前案所犯與本案均為毒品案件，且其前案為情節較輕之施用犯行，本案復進而為更嚴重之販賣犯行，足認被告於前案執行後，仍未矯治其行為，其刑罰反應力薄弱，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重），並先加重後減輕其刑。

㈣本件並未因被告之供述而查獲其他共犯或正犯，有卷附臺灣臺南地方檢察署108年9月17日南檢錦署108偵760字第1089059007號函（本院卷第71頁）、嘉義縣警察局布袋分局108年9月19日嘉市警偵字第1080013118號函暨其所附之職務報告（本院卷第73至75頁）可稽，是本件尚不得依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，附此敘明。

㈤爰審酌被告有前科犯行（成立累犯部分不重複評價），品行非佳；明知甲基安非他命對人體之危害，為圖私利竟仍欲販賣甲基安非他命予他人施用，戕害國民身心健康，及其欲販賣之毒品數量、犯後尚能坦承犯行，暨其於本院所陳述其教育程度為研究所畢業，現待業中。家中生活狀況勉持，父親已經過世了，母親已經70幾歲，需要其撫養等智識程度、家庭生活狀況等一切犯罪情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收

㈠扣案如附表編號1所示之甲基安非他命1包，係查獲之第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項規定沒收銷燬之。

㈡扣案如附表編號2所示之三星牌黑色手機1支，係被告與警方聯絡買賣甲基安非他命所用之物；如附表編號3所示之電子磅秤1台，係被告販賣甲基安非他命秤重所用之物，業據被告於審理中供明在卷（本院卷第104頁）。爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官錢鴻明提起公訴；檢察官鄭聆苓到庭執行職務。