臺灣臺南地方法院108年度訴字第867號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第867號

公訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

龍中正

選任辯護人

鄭淵基律師

　　　　　　賴鴻鳴律師

　　　　　　黃俊達律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第13261號），本院判決如下：

主文

事實

一、龍中正（綽號：雞哥、閃電）明知海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，持用行動電話門號0000000000號作為聯絡工具，於附表所示之時間、地點，以附表所示之代價，販賣海洛因給附表所示之楊文仁、羅文享，總計5次。嗣警方於108年8月1日持搜索票及拘票前往龍中正位於臺南市善化區茄拔181之1號住處執行，當場扣得行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。

二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局麻豆分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之判斷：本院以下所引之具傳聞性質之證據，除證人楊文仁、羅文享於警詢中之證述外，因被告龍中正之辯護人主張無證據能力（見本院卷第85頁），依刑事訴訟法第159條第1項規定當然排除作為證據使用外，其餘傳聞證據檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，並無證據證明是實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查，依法自應有證據能力。

貳、犯罪事實之認定：

一、被告於本院審理中固然承認有於附表所示之時間、地點與證人楊文仁及羅文享碰面且交付海洛因，但否認有販賣海洛因給證人楊文仁及羅文享的情況，辯稱：我是免費請證人楊文仁及羅文享海洛因，我沒有收錢等語。辯護人則以：對於被告被訴5次販賣海洛因犯行，僅有證人楊文仁及羅文享之證述，別無其他補強證據，監聽譯文連被告與證人楊文仁及羅文享有無見面都無法證明。被告、證人楊文仁及羅文享的收入都不高，要購買高價的海洛因，以合資的可能性較高等語，為被告辯護。

二、被告有於附表所示之時間、地點交付海洛因給證人楊文仁及羅文享之情事，業據證人楊文仁及羅文享於偵查以及本院審理中均經具結後明確證述，並有本院108年聲搜字814號搜索票、臺南市政府警察局麻豆分局搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、通訊監察譯文以及通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片各1份（見偵卷第61頁至第69頁、第237頁至第239頁以及第303頁至第305頁）在卷可佐，且有行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案為憑，被告對此節亦承認不爭（見聲羈卷第12頁、本院卷第210頁至第211頁），故此部分基本事實應堪先予認定。因此，本案的爭點應為，被告於附表所示之時間、地點究竟是無償轉讓海洛因？還是意圖營利販賣海洛因給證人楊文仁及羅文享？

三、經細析卷內一切經合法調查之證據後，本院認為被告確有於附表所示之時間、地點意圖營利販賣海洛因給證人楊文仁及羅文享：

㈠證人楊文仁及羅文享於偵查中具結後均明確證稱是向被告購買海洛因，情形為一手交錢、一手交貨，並未提及是被告無償轉讓海洛因，或是與被告共同出資後向他人購買海洛因等情事。再者，被告於偵查中羈押審查程序時，對於法官詢問證人楊文仁及羅文享均證稱是向其購買海洛因一情的意見時，被告也表示沒有意見（見聲羈卷第12頁）。又考量海洛因為價格昂貴之物，被告於審理中供承自己職業為農，年收入約新臺幣（下同）2、30萬元，該筆收入尚需支應與己同住父母之生活所需（見本院卷第213頁），參以被告警詢筆錄之家庭經濟狀況調查欄記載為貧寒一節（見警卷第29頁），可認被告經濟狀況不佳，對於非屬至親的證人楊文仁及羅文享，難認有餘力可多次無償轉讓海洛因供其等施用。況且，被告審理中供承本案均是與證人楊文仁及羅文享聯絡後，並非直接從自己家中拿出海洛因，而是先去買完海洛因後再拿去給證人楊文仁及羅文享等語（見本院卷第211頁），衡諸一般社會生活常情，若被告並非因為有利可圖，怎有可能僅因證人楊文仁及羅文享與其聯絡，就特地、專程購入價格不斐之海洛因後，親自前往約定地點無償提供證人楊文仁及羅文享海洛因？經由上述證據之相互勾稽，足以補強證人楊文仁及羅文享於偵查中具結後之證述。

㈡其餘有利被告證據不可採信之理由：

⒈證人羅文享於審理中具結後雖然證稱：108年6月22日我聯絡被告只是要找被告喝酒，監聽譯文中被告對我說：「酒先提著」是被告要我先帶酒去，我當時買了2罐保力達過去。當天喝酒喝到快中午那邊，被告就跑去臺南市拿海洛因回來請我。偵查中我跟檢察官說被告那天有賣我500元的海洛因，是因為我想說趕快講一講，可以先走等語（見本院卷第123頁至第137頁）。然而，證人羅文享於偵查中具結後明確證稱：監聽譯文中，被告對我說：「你先酒提著」是表示我有沒有帶錢的意思，我回答被告：「我提2罐」是表示我有帶錢的意思等語（見偵卷第284頁）。顯見證人羅文享於偵查中已明確說明其與被告通訊中所提及之「酒」實為金錢之暗語。證人羅文享於審理中翻異前詞，但未能提出合理的說明，且證人羅文享於審理中具結後亦證稱：於本案之前有多次因施用毒品為警逮捕之經驗，警方均有向其表示供出毒品來源可以減刑，但其並未因此供出毒品來源，也知道無償轉讓與販賣海洛因二種行為的罪刑差距極大，其於本案偵查中作證時並沒有不能理解檢察官問題或不能自由回答的情況，其與被告已是認識二十餘年的朋友，沒有恩怨等情（見本院卷第124頁、第134頁至第135頁、第138頁至第147頁），則證人羅文享於偵查中具結後證稱被告於附表編號5所示之時間、地點販賣海洛因一情，當屬可信。至於證人羅文享上揭審理中有利於被告之證述，衡情應是因接受交互詰問時被告在場，迫於人情壓力所為，而且證人羅文享證述被告是於碰面後另外去購入海洛因，進而再無償轉讓給自己的情節，核與被告審理中供承是聯絡後先去購買海洛因再碰面的情況不符（見本院卷第211頁），實難採信。

⒉證人楊文仁於審理中具結後雖證稱：被告跟我說可以一起合資購買海洛因，附表編號1至4都是我拜託被告幫我拿海洛因，每次都是我先拿錢給被告，被告再去買回來給我等語（見本院卷第156頁至第158頁）。然而，證人楊文仁於偵查中具結後明確證稱：我有向被告購買海洛因，附表一編號1至4所示之行為，都是我跟被告通話後，稍後再由被告拿海洛因過來給我等語（見偵卷第215頁至第217頁），證人楊文仁未有提及與被告共同合資購買海洛因之情事，也沒有提及每次交易都是先與被告碰面交付金錢後，被告才去購買海洛因回來交付的狀況。因此，證人楊文仁上揭於審理中證稱就附表編號1至4所示行為均是與被告合資一情，顯然牴觸其於偵查中具結後之證詞，且往有利於被告之方面變更，但證人楊文仁並無法就此歧異為合理的解釋。況且，證人楊文仁於審理中具結後亦證稱其不知道被告實際上究竟出資多少，所謂的合資都是被告說的，其也不認識被告購買海洛因的對象等情（見本院卷第156頁至第158頁、第160頁至第162頁），由此益徵被告對於證人楊文仁而言，實際上居於販賣海洛因的獨立主體地位，所謂的合資關係僅是證人楊文仁審理中因囿於被告在場壓力，試圖淡化販賣關係所生的飾詞，顯然不可採信。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，俱應依法論科。

參、論罪科刑

一、論罪核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣第一級毒品而持有第一級毒品之低度行為，分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯5罪，犯意各別，時地不同，應予分論併罰。

二、刑之減輕事由

㈠按犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂犯罪情狀顯可憫恕，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。

㈡查毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，經與其他罪名之刑罰相比，刑責可認極為嚴峻。因此，法院在個案中，自得充分審酌犯罪情節、被告個人情況以及所生危害等一切具體情狀後，適用刑法第59條適度緩和本罪之嚴厲刑責，以符合從憲法第23條比例原則所推演而出，而於刑罰領域具體化後之罪刑相當原則要求。

㈢本院考量被告本案並無任何法定減刑事由，而從通訊監察內容以觀，被告各次販賣動機均起於他人之要約，而非由被告主動兜售，且被告各次販賣金額非高，可認屬零星供應施用者所需，而非同毒梟般藉由大量販賣而牟取暴利，對於第一級毒品於社會中之氾濫情況影響尚屬有限。再參以被告之年歲以及家庭狀況，特別是被告於本案偵查階段曾因急性呼吸衰竭入院接受治療，此有奇美醫療財團法人奇美醫院108年9月9日（108）奇醫字第3672號函檢附之病情摘要1份（見本院卷第57至59頁）在卷可查，從刑罰除應報及預防功能外，亦重視刑罰邊際效應以及盡可能確保被告將來復歸社會的可能性思考，認若對被告每罪量處最輕法定刑無期徒刑，實有情輕法重、顯可憫恕之情況，故認為被告本案所犯均應依刑法第59條之規定酌量減輕刑責。

三、量刑審酌被告曾因施用第一級毒品，而經觀察勒戒、強制戒治，且有多次遭到判刑之刑事紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，足認被告明知該物質有強烈的成癮性，竟為獲取利益，無視法律禁令鋌而走險，行為誠屬不該，應予相當之非難。另外，考量被告犯後始終否認犯行，犯後態度不佳，再參以被告前已有多次施用毒品之科刑紀錄（未構成累犯），被告歷經刑事制裁不但未生警惕之心，且變本加厲為本案販賣第一級毒品，主觀上顯然對於刑罰呈現漠然之態度，當應予較為嚴厲之懲罰。最後，兼衡被告本案之犯罪情節與所得、健康、家庭及經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及合併定應執行刑。

肆、沒收部分

一、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段及第3項分別定有明文。

二、查扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）為被告所有且屬供本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收之。

三、被告本案販賣毒品所得共計新臺幣4,000元（計算式：500＋1,000＋1,000+1,000+500＝4,000）雖未經扣案，惟依據刑法第38條之1第1項前段及第3項規定應宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵之。

伍、另檢察官移送併辦部分（108年度偵字第17469號），與起訴部分犯罪事實完全相同，業經審理如上，附此敘明。

陸、函送告發部分證人楊文仁、羅文享於偵查以及審理中分別經具結後之證述，就本案被告犯行之重要關係事項，前後存有歧異，均涉犯刑法第168條偽證罪嫌，本院於執行職務過程中得知，依刑事訴訟法第241條規定進行告發，後由檢察官依職權進行偵查。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官許嘉龍提起公訴及移送併辦，檢察官廖舒屏到庭執行職務。