臺灣臺南地方法院109年度訴字第186號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第186號

公訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

陳家萍

指定辯護人

鄭嘉慧律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第20058 、20104 號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳家萍明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以行動電話門號0000000000號作為聯絡工具，於附表編號1 至4 所示之時間、地點，分別販賣第二級毒品甲基安非他命與黃俊賢、馬紳愷，並已收取如附表編號1 至3 所示之毒品對價。嗣經警於民國108 年11月20日上午9 時23許，持搜索票至陳家萍位在臺南市○○區○○街00號之居處執行搜索，當場查扣第二級毒品甲基安非他命4 包（毛重共2.4 公克，另案已扣押）、第三級與第四級毒品粉末2 包（毛重共1 公克，另案已扣押）、分裝袋6 份、電子磅秤1 台及聯絡販毒用手機0PP0牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡一張），而循線查悉上情。

二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局第一分局偵查起訴。

理由

壹、證據能力：本案下列所引之供述證據，檢察官、被告陳家萍及其辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情事，於本院準備及審理程序就相關事證之證據能力，均同意作為本案證據，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，該等供述證據自得為本案之證據使用；其餘引用之書證等非供述證據，亦與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，無證據證明有何違法取證之情事，且經本院提示調查，亦得為本案之證據使用，合先敘明。

貳、實體方面

一、前揭事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱，核與證人黃俊賢、馬紳愷於警詢及偵查時證述情節大致相符，並有門號0000000000號與0000000000號於108 年1 月28日、2 月16日之通訊監察譯文、門號0000000000號與0000000000號於108 年6 月30日之通訊監察譯文、本院108 年聲監字第000044、000084、000413號通訊監察書暨電話附表及刑搜字第003370號搜索票、臺南市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見20058 號偵卷第49、51、53、189 頁、2542號偵卷第35至40頁、警卷第101 至103 頁、20058 號偵卷第67至73頁）及扣案甲基安非他命4 包、第三級毒品氯乙基卡西酮及第四級毒品氯二甲基卡西酮共2 包、0PP0牌手機（含SIM 卡）、電子磅秤1 台、分裝夾鍊袋6 包扣案可佐，足認被告所為不利於己之任意性自白與事實相符，應堪採信。

二、論罪科刑

㈠.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告犯本案犯行後，毒品危害防制條例4 條第2 項、第17條第2 項規定業於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日開始施行，第4 條第2 項規定罪刑部分，修正後：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金。」修正前：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」相較後修正前之規定顯然有利於行為人；而第17條第2 項修正後內容為「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，與修正前規定內容為「犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」相較，修正前之規定顯然較有利於行為人。是上開毒品危害防制條例第4 條第2 項及第17條第2 項規定新舊法比較後，仍以舊法對行為人為有利，依刑法第2 條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項及第17條第2 項規定。

㈡.核被告就附表一編號1至4所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開各罪間，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。被告前因偽造文書案件，經本院以103年度簡字第2677號判處有期徒刑2月確定，於105年9月9日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號、第976號、第1941號判決意旨參照）。查本案依被告構成累犯及犯罪之情節，並無上開情事，自仍有累犯加重其刑規定之適用，併此敘明。

㈢.刑之加減

1.按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯同條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。經查：被告於偵查及本院審理時已自白本件4 次販賣第二級毒品，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。

2.辯護人雖為被告主張：「被告販毒所獲取之不法利益甚微，僅2000元。馬紳愷積欠3000元也未強逼索討，且被告亦非大量販毒之大盤商，顯見被告非惡性重大，對社會危害也較大盤商輕微，請依59條予以減輕其刑」等語。按刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院著有69年台上字第4584號判例參照）。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。然販賣毒品為法律所禁止，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，被告為圖利犯本案販賣第二級毒品罪，助長毒品之流通，顯有危害，再考量修正前之販賣第二級毒品之法定最輕本刑為7 年以上有期徒刑，並非如販賣第一級毒品，為無期徒刑之極刑，立法者制訂本法之初，其適用之對象當非僅侷限於大、中盤毒販，被告已依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，難認其有何科以最低度刑顯可憫恕之情。綜上，被告之辯護人上開主張，尚無可採。

3.另辯護人雖以：「被告就附表一編號3 之犯行供出上游張鈞富，證人蘇泓信亦證稱去年年初農曆年時看到張鈞富交付一包安非他命給被告，張鈞富並有多項毒品前科，可證明被告就附表一編號3 販賣毒品犯行之毒品來源係張鈞富，應依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑」等語。惟查：被告雖於109 年3 月27日以手機通訊軟體Line發送與「笠」之對話與臺南市政府警察局第一分局偵查員翁偉倫，表示毒品上手為「張鈞富」，惟無法提供該人之真實姓名年籍資料，嗣該分局於109 年5 月26日通知被告到場製作調查筆錄，經被告供出販毒上游為張鈞富，指述其於108 年2 、3 月間有向張鈞富購買第2 級毒品安非他命1 台及半台等情事，惟張鈞富先後於109 年4 月17、27日，即因毒品危害防制條例為臺灣臺南地方檢察署發佈通緝在案，警方並未因被告供出上游因而查獲等情，有臺南市政府警察局第一分局109 年5 月18日南市警一偵字第1090250434號函暨檢附之陳家萍手機通訊軟體Line對話內容翻拍相片2 紙（見院卷第191 至194 頁），及偵查報告暨檢附調查筆錄暨查捕逃犯作業查詢報表各1份（見院卷第195 至211 頁），是本件並不符修正前毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，無由以此減輕或免除被告刑責，併此敘明。

㈣.科刑爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為圖利而販賣第二級毒品甲基安非他命，不僅戕害國民身心健康，助長毒品氾濫，戕害他人身心發展，危害社會安定，所為實屬非是，參以被告自始即坦承犯行，態度良好，再衡以被告4次販賣毒品之金額、數量不多、對象僅2 人、毒品種類及販賣所得等情，暨被告自述國中肄業，在釣蝦場幫忙，月入約2 萬，未婚，有就讀國一的兒子，平時獨居，假日會接兒子同住，智識程度、工作、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以示儆懲。

㈤.沒收

1.按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文；次按供犯罪預備之物、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項亦有明定。查扣案OPPO牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、電子磅秤1 台、分裝夾鍊袋6 包，為被告所有、供其犯本件販賣第二級毒品罪之用，經被告於本院審理時供述明確（見院卷第296 頁），均依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於各該販賣第二級毒品犯行部分宣告沒收之；又扣案如附表二編號1 至4 所示之物，經送驗檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷足憑（見20104 號偵卷第23至24頁），是被告施用第二級毒品所用，且另案已扣押（附表二編號4 所示之物，經檢驗後已用罄而滅失），業據被告審理時供承明確，爰不宣告沒收。至於扣案如附表二編號5 至6 所示之物，經送驗檢出第三級毒品氯乙基卡西酮及第四級毒品氯二甲基卡西酮，亦有上開高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可考，惟上開扣案第

三、四級毒品核與本案無關，且係被告施用之用，另案已扣押，業據被告審理時供承明確，亦不宣告沒收。

2.犯罪所得：按刑法諭知沒收之標的，不論係犯罪所用、犯罪所生、犯罪預備之物或犯罪所得，於其客體之原物、原形仍存在時，自是直接沒收該「原客體」。惟於「原客體」不存在時，將發生全部或一部不能沒收之情形，此時即有施以替代手段，對被沒收人之其他財產，執行沒收其替代價額，以實現沒收目的之必要。不因沒收標的之「原客體」為現行貨幣，或現行貨幣以外之其他財物或財產上利益而有不同（最高法院107 年度台上字第1595號判決意旨參照）。查被告附表一編號1 至3 所示販賣第三級毒品犯行之所得，雖均未扣案，然依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定仍應宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於編號4 之3000元，業據馬紳愷於臺灣臺南地方檢察署108 年度他字第2542號案件具結證稱: 「我欠陳家萍買毒品的錢3000元，她沒有向我催討，因為後來我手機壞掉，她可能聯絡不到我。」核與被告所辯本件並未收到錢等情相符，因無證據證明被告於附表一編號4 之犯行有犯罪所得，自不予宣告沒收。

3.另扣案iPhone牌手機1 支，經核與本案無關，爰不宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、修正前第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 前段、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官蔡怡玲提起公訴，檢察官蔡佳蒨到庭執行職務。