臺灣臺南地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

曹家盛 （現於法務部○○○○○○○○附設觀察勒戒處所觀察勒戒中）

指定辯護人

黃泰翔律師

被告

鄭文華

選任辯護人

楊鎮謙律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111 年度偵字第18673 號、111 年度偵字第22672號），本院判決如下：

主文

事實

一、曹家盛及鄭文華明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣，曹家盛竟基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因之犯意，或與鄭文華基於意圖營利，共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，為下列犯行：

(一)曹家盛於附表一編號1至14所示之時間及地點，以如附表一編號1至14所示之方法，販賣如附表一號1至14所示價格之海洛因與鄭文華（如附表一編號1至5所示）、葉全通（如附表一編號6、7所示）、邱宗賢（如附表一編號8至13所示）、王金獅（如附表一編號14所示）等人，並已收訖上開各次販賣毒品所示之價金。

(二)曹家盛、鄭文華於附表一編號15、16所示時、地，以如附表一編號15、16所示方法，共同販賣如附表一編號15、16所示價格之海洛因與王金獅，其中附表一編號15所示販賣毒品之價金已由王金獅轉交鄭文華，再由鄭文華轉交曹家盛收訖，而附表一編號16所示販賣毒品之價金新臺幣（下同）17萬元，因王金獅為警查獲，致尚未交付。

二、曹家盛除知悉海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級毒品、第二級毒品外，亦知甲基安非他命亦屬藥事法所管制之禁藥，依法不得轉讓、持有，竟為下列犯行：

(一)曹家盛於附表二編號1至5、7至8所示之時間及地點，以如附表二編號1至5、7至8所示之方法，無償提供海洛因與鄭文華（如附表二編號1所示）、陳乃瑜（如附表二編號2至5、7所示）、陳明峰（如附表二編號8所示）等人施用。

(二)曹家盛於附表二編號6所示之時間及地點，以如附表二編號6所示之方法，同時無償提供海洛因、甲基安非他命與陳乃瑜（如附表二編號6所示）施用。

三、經警方蒐證後，於民國（以下同）111年7月24日15時15分，得知曹家盛與陳明峰相約在臺南市○區○○路000巷0弄0號前欲進行毒品交易時，上前攔查進行逮捕，曹家盛趁隙逃逸，警方追緝於同日17時50分許，在高雄市○○區○○路0段000巷000號將其逮捕，並持本院核發之111年聲搜字000780號搜索票執行搜索，當場查扣第一級毒品海洛因2包(毛重5.3公克及3.4公克)、注射針筒1支、現金36800元及行動電話2支。復會同臺南市政府警察局第六分局金華派出所及歸仁分局太廟派出所帶同曹家盛前往臺南市○區○○街000號507室租住處執行搜索，查扣第1級毒品海洛因2包(毛重1.2公克及2.8公克)、第2級毒品安非他命1包(毛重0.4公克)、已施用過之注射針筒1袋、吸食器1組、分裝勺1支、未使用之注射針筒3盒、生理食鹽水1盒及夾鏈袋5批等物而查獲上情。

二、案經臺南市政府警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查，被告曹家盛、鄭文華（下合稱被告2人，單指其一，逕稱其姓名）及其等辯護人及檢察官就下列各項供述證據之證據能力，於本院言詞辯論終結前（本院卷第181至183頁、第338至355頁），並未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，有證據能力。又本案認定犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、曹家盛所為如附表一編號1至14所示販賣毒品14次、附表一編號15至16所示共同販賣毒品2次，及如附表二編號1至8所示轉讓毒品8次（偵一卷第118至120頁、本院卷第318頁），與鄭文華所為如附表一編號15至16所示共同販賣毒品2次（偵一卷第268至269頁、第271至272頁、本院卷第318頁）等犯行，業據其等坦承在卷，核與證人葉全通（偵一卷第452至454頁）、邱宗賢（偵一卷第506至507頁）、王金獅（警卷第97至98頁、偵二卷第171至173頁）、陳明峰（警卷第123頁、偵一卷第406頁）、陳乃瑜（警卷第107至112頁、偵一卷第347至351頁）證述情節相符，並有本院111年聲搜字第780號搜索票(南院刑搜字第9780、9777號)（警卷第199至200頁、第201至202頁）、臺南市政府警察局歸仁分局111年7月24日(17時40分)搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據（警卷第203至209頁）、臺南市政府警察局歸仁分局111年7月24日(18時10分)搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據（警卷第211至217頁）、本院111年聲搜字第780號搜索票(南院刑搜字第9779號)（警卷第227至228頁）、本院111年聲搜字第780號搜索票(南院刑搜字第9778號)（警卷第229至230頁）、臺南市政府警察局歸仁分局111年7月24日(16時30分)搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據（警卷第231至237頁）、鄭文華之網路歷程（警卷第249至251頁）、警方對鄭文華蒐證照片（偵一卷第71至78頁）、鄭文華與曹家盛LINE對話紀錄翻拍照片（警卷第269至279頁）、警方對陳乃瑜蒐證照片（警卷第281至287頁）、警方對陳明峰蒐證照片（警卷第289至291頁）、警方對葉全通及曹家盛蒐證照片（警卷第293至297頁）、警方對王金獅蒐證照片（他字卷第29至35頁）、曹家盛進貨毒品照片（他字卷第141頁）、邱宗賢與曹家盛雙向通信紀錄（警卷第299頁）、本院111年聲監字第288號通訊監察書、通訊監察錄音及譯文（他字卷第125至139頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室111年10月17日調科壹字第11123021440號鑑定書（本院卷第125至127頁）、高雄市立凱旋醫院111年8月3日高市凱醫驗字第74425號濫用藥物成品檢驗鑑定書（本院卷第209頁）等附卷可參，足認被告2人上開自白與事實相符，足堪採信。

二、又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查，曹家盛曾向附表一所示之鄭文華、葉全通、邱宗賢、王金獅等人收取金錢並交付毒品，業經本院認定在案，又鄭文華亦稱幫曹家盛向王金獅收取買賣毒品之價金，曹家盛會給予伊微量毒品施用（偵一卷第269頁），益見被告2人販賣海洛因確有從中賺取買賣價差或取得免費毒品施用以牟利之事實，是被告2人主觀上均具有營利之意圖，應堪認定。

三、至於起訴書雖稱被告2人為附表一編號16所示犯行，獲利17萬元等語，惟此情為被告2人所否認，曹家盛並辯稱：該次其販賣給王金獅之毒品數量雖價值17萬元，但尚未收到價金等語（本院卷第356頁）。經查：

⒈鄭文華雖於111年7月25日偵訊時陳稱：曾就111年2月8日、同年月16日向王金獅收取買賣毒品之價金各約3萬元、17萬元等語（偵一卷第271頁），但鄭文華於同日偵訊時係先稱；此2次之交易，係向王金獅各收取約4、5萬元等語（偵一卷第269頁），其於同日偵訊說法先後不同，何者為真，已非無疑。況鄭文華已於本院審理時證稱：除了向王金獅收過2次4、5萬元的錢外，並未收過17萬元；其對王金獅與曹家盛間毒品交易行為，並不清楚等語（本院卷第335至337頁）。因此，實難僅憑鄭文華曾向王金獅收過2次錢，即認其已向王金獅收取附表一編號16所示高達17萬元之毒品買賣價金。

⒉其次，王金獅於警詢時雖陳稱：鄭文華於111年2月3日18時5分許、同年月12日23時54分許，受曹家盛之託向之收取購買毒品之價金各3萬元等語（警卷第97頁），但於本院審理時已證稱：雖然交給鄭文華2次販賣毒品的錢，每次約2、3萬元，讓鄭文華拿回去交給曹家盛，但最後一次也就是16、17萬元部分，還沒交半毛錢，就被捉了等語（本院卷第330至331頁）。又王金獅於警、偵詢時亦稱：與曹家盛間之毒品交易約40至50次，其中自111年2月初起至同年月16日被員警查獲之日止，約5次，由鄭文華協助曹家盛販賣毒品與伊；伊與曹家盛交易毒品之模式，都是曹家盛先交付毒品供伊販賣，伊賣完後，在下一次交易毒品時，再將上一次販賣所得交給曹家盛（警卷第95頁、第97頁、第94頁、第75頁）；於111年2月16日遭警查獲當天，毒品約賣給5個人、沒有賣多少公克，剩下均遭員警查扣（偵二卷第172頁）；而王金獅確實於111年2月16日遭員警持本院核發之搜索票，以伊涉嫌販賣毒品罪嫌進行搜索，並當場查扣海洛因2包（其中1包驗餘淨重30.1公克），有本院111年度訴字第361號、111年度訴字第521號、111年度訴字第1027號判決1份附卷可參（本院卷第371至386頁）；既然王金獅與曹家盛交易毒品之模式，都是王金獅將毒品賣完後，才將販賣毒品所得交給曹家盛，而曹家盛為附表一編號16所示犯行，係於111年2月16日凌晨0時33分許，才將毒品交給王金獅，王金獅旋即於當日遭警查獲涉嫌販賣毒品，王金獅證稱：附表一編號16所購買之毒品，僅販售一小部分，尚未將價金交給被告2人即遭警查獲，應非迴護被告2人之詞，堪以採信。

⒊況被告2人與王金獅雖均稱：鄭文華曾2次向王金獅收取金錢後，再將錢轉交曹家盛等語，但公訴人起訴鄭文華參與曹家盛與王金獅間買賣毒品犯行係分別發生在111年2月8日、同年月16日（即附表一編號15、16），而王金獅係稱於111年2月3日18時5分許、同年月12日23時54分許，將錢交給鄭文華轉交曹家盛，且是賣完毒品後，王金獅才有錢交給曹家盛等語，業如前述，是以王金獅第1次即111年2月3日18時5分許，將錢交給鄭文華轉交曹家盛乙節，應與附表一編號15、16所示毒品交易無關，因為斯時此2次毒品交易尚未發生，故尚難以此即認曹家盛與王金獅間為附表一編號16所示毒品交易行為後，王金獅已將此次購買毒品之價金交給鄭文華，由鄭文華轉交曹家盛。

4.因此，本院認定被告2人為附表一編號16所示販賣海洛因與王金獅之犯行，雖其等已交付王金獅價值17萬元之海洛因，但尚未收到買賣價金。

四、從而，本件事證明確，被告2人上開犯行均堪以認定，均應依法論科。

五、論罪科刑：

(一)按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級毒品、第二級毒品，甲基安非他命亦屬藥事法所管制之禁藥，依法不得販賣、轉讓、持有，是核：

①曹家盛就附表一編號1至14所示販賣第一級毒品海洛因共14次犯行，及其與鄭文華共同為附表一編號15至16所示共2次共同販賣第一級毒品海洛因2次犯行，其等均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；曹家盛就附表二編號1至5、7至8所示各次轉讓第一級毒品海洛因共7次之犯行，均係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；曹家盛就附表二編號6所示同時轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項、第2項之轉讓第一級毒品罪、第二級毒品罪，與藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。雖起訴書就曹家盛為附表二編號6所示犯行，漏未論以藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，惟因二者基本社會事實同一，復經本院當庭告知變更起訴法條之旨（本院卷第279頁），俾便其行使訴訟上防禦權，爰依法變更起訴法條，特予說明。

②曹家盛、鄭文華就附表一編號15至16所示犯行，有犯意之聯絡、行為之分擔，應論以共同正犯。被告2人各次販賣、轉讓毒品前後，持有第一級、第二級毒品之低度行為，均為各次販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又曹家盛於附表二編號6 所示時地，係以一行為同時轉讓海洛因、甲基安非他命與證人陳乃瑜，同時涉犯毒品危害防制條例第8 條第1 項、第2項之轉讓第一級毒品罪、第二級毒品罪，與藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，為想像競合犯，應從一重論以毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。

③曹家盛所犯如附表一編號1至16（共16罪）、附表二編號1至8（共8罪）所示各罪間，與鄭文華所犯附表一編號15至16所示各罪間，均犯意各別，行為不同，應分論併罰。

(二)刑之減輕事由：

⒈犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查，被告2人就其等所為如附表一、二所示犯行，於偵查及審理時均自白不諱，已如前述，參照前述說明，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。又按毒品危害防制條例第 17 條第 1 項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯（前後手），或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，始足當之（最高法院102年度台上字第1747號、101年度台上字第156號判決意旨參照）。經查：

①曹家盛固供稱其有供出毒品來源乙節，惟經本院向臺南市政府警察局歸仁分局、臺灣臺南地方檢察署函詢有無因曹家盛之供述而查獲毒品上游，上開機關均函覆表示：未因曹家盛之供述，而查獲毒品上游，此有臺南市政府警察局歸仁分局111年9月29日南市警歸偵字第1110583046號函（本院卷第89頁）、臺灣臺南地方檢察署112年1月4日南檢文義111偵18673字第11290002850號函（本院卷第227頁）各1份在卷可佐，故曹家盛並無上開條項減刑規定之適用。

②鄭文華係因員警懷疑其與曹家盛涉犯毒品危害防制條例案件，因而先向本院聲請核發搜索票，嗣持搜索票搜索被告2人住居所，因而查獲本案，有本院111年聲搜字第780號搜索票4份（警卷第199至202頁、第227至230頁），及蒐證照片31張附卷可參（偵一卷第71至78頁），因此，鄭文華於111年7月25日製作警詢筆錄時雖供陳其毒品來源係曹家盛等語（警卷第44頁），但因曹家盛涉嫌販賣毒品之行為，已在員警掌握中，自難認本案係因鄭文華供述，因而查獲曹家盛有販賣毒品之事實，當無上開條項減刑規定之適用。

⒊按犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，為法定本刑「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。」之罪，若不分犯罪情節輕重，概處以上開各罪之法定刑，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰。經查：

①鄭文華與曹家盛一同為附表一編號15、16所示犯行，係因曹家盛會給予鄭文華免費施用1次毒品（約可以施用2支香菸的量）作為代價，業據鄭文華陳稱在卷（偵一卷第269頁），而曹家盛確為鄭文華之毒品來源，亦經本院認定曹家盛涉犯附表一編號1至5、附表二編號1所示犯行在案，而鄭文華除出資向曹家盛購買毒品外（即附表一編號1至5），為獲得免費毒品施用，才與曹家盛共同販賣第一級毒品與王金獅2 次，對象都是同一人，其所得甚微，犯罪情節尚屬輕微，縱依毒品危害防制第17條第2 項減刑後論以法定最低本刑，仍嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。

②毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，曹家盛無視政府杜絕毒品禁令，仍意圖營利而為如附表一所示犯行，且於短短約半年期間，次數多達16次，又為附表二所示轉讓毒品犯行，次數亦有8次之多，對象有鄭文華、陳明峰、葉全通、邱宗賢、王金獅、陳乃瑜等6人，其中附表一編號16販賣與王金獅之毒品價格高達17萬元，數量非微，衡其犯罪情節，亦無何特殊原因或情堪憫恕，客觀上足以引起一般人同情之情狀，且其所犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減輕其刑，已無縱處以最低刑度，猶嫌過苛之情形，並無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。

(三)爰審酌被告2人有多次因案遭法院判處罪刑之紀錄，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表2份附卷可參，素行不佳，詎其等不思悔改，無視政府反毒政策及宣導，為本案犯行，且附表一編號14至16所販賣之毒品分別高達3萬元、17萬元，影響所及，將使多數人之生命、身體可能受其侵害，實屬不該，惟念其等尚知坦認犯行，並考量其等犯罪之動機、目的、方法、獲利情形，與其等自述之智識程度、家庭經濟、生活狀況（本院卷第358頁）等一切情狀，分別量處如附表一、二「罪名及宣告刑」欄所示之刑。又按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照）。本院審酌被告2人所犯如附表一、二所示之罪，罪質相似，時間接近，方式同一等情，分別定其等應執行之刑如主文所示，以資警惕。

六、沒收：

(一)按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查：本案查獲①碎塊狀檢品2包(原編號1及2)經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重7.77公克(驗餘淨重7.75公克，空包裝總重1.87公克），純度53.12%，純質淨重4.13公克。②粉末檢品2包(原編號3及4)經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重3.52 公克(驗餘淨重3.50公克，空包裝總重0.38公克），純度23.41%，純質淨重0.82公克。③白色結晶1包，經檢驗均含第二級毒品甲基安非他命成分，檢驗前淨重0.207公克，檢驗後淨重0.191公克乙節，有臺南市政府警察局歸仁分局111年7月24日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據（警卷第203至209頁、第211至217頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室111年10月17日調科壹字第11123021440號鑑定書（本院卷第125至127頁）、高雄市立凱旋醫院111年8月3日高市凱醫驗字第74425號濫用藥物成品檢驗鑑定書等資料附卷可參（本院卷第209頁），自均應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，宣告沒收銷燬之。而直接包裝上開毒品之包裝袋部分，與毒品難以析離且無析離實益，應連同上開扣案毒品沒收銷燬之。至因鑑驗而滅失之毒品，爰不另為沒收銷燬之宣告。

(二)次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查：扣案SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為曹家盛所有，曹家盛係以該手機下載LINE通訊軟體與本案購毒者聯絡，業經曹家盛陳稱在卷（警卷第11頁、偵一卷第118頁）；又扣案SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為鄭文華所使用、供其與曹家盛聯絡為附表一編號15、16所示犯行之用，業經鄭文華陳稱在卷（警卷第44頁），並有鄭文華之網路歷程1份附卷可參（警卷第249至251頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。另扣案IPHONE廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），雖為曹家盛所有，但係其於111年7月24日遭警察查獲前2、3天剛購買而已，業據曹家盛陳稱在卷（偵二卷第93頁），依卷內事證未能證明與本案犯罪有關，爰不予宣告沒收。

(三)又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1 第1 項、第3 項定有明文。經查：曹家盛於111年7月24日為警查獲時，遭查扣36800元，此筆金額係曹家盛所有，為其販賣毒品所得，且附表一編號1至15所示販賣毒品之價金，均已收取，業據曹家盛陳稱在卷（偵一卷第118頁、本院卷第185頁、第355至356頁），並有臺南市政府警察局歸仁分局111年7月24日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據等附卷可參（警卷第203至209頁），此情堪以認定。而衡諸常情，較早取得之販賣所得應會先用於日常生活開支，後販賣所得較易留存而未及花用，故上開曹家盛遭查扣之現金，應認定係離其於111年7月24日遭警查獲時較近之販賣毒品所得。故依附表一所示各次販賣毒品行為發生之時間先後順序，認定附表一編號1至5、6至7、11至13等犯行之全部犯罪所得，及附表一編號15犯行部分犯罪所得業已查扣。因此，應認附表一編號1至5、6至7、11至13等犯行，合計12500元（5005+20005＝12500），及附表一編號15犯行其中24300元（00000-00000＝24300）之犯罪所得，業已扣案，應在曹家盛上開所示犯行罪刑項下，宣告沒收。另附表一編號8至10，合計6000元（20003＝6000），及附表一編號14所示3萬元，與附表一編號15犯行其中5700元（00000-00000＝5700）等犯罪所得尚未扣案，應在曹家盛上開所示犯行罪刑項下，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於曹家盛為附表一編號16犯行，雖賣給王金獅價值17萬元之第一級毒品海洛因，但是尚未收取價金，業經認定如前，自無庸為犯罪所得之沒收，併此敘明。

(四)再按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬於類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應採沒收或追徵應就各人所分得者為之見解（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。鄭文華與曹家盛共同為附表一編號15、16所示犯行，其僅係為獲得免費毒品施用，其中附表一編號15所示犯行其向王金獅所收取之價金，已全數交給曹家盛，且其所獲得免費毒品施用之數量，僅能供施用1次之用，業如前述，其所獲得之利益甚微，沒收其犯罪所得，欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。

(五)以上宣告多數沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之，且毋庸於主文諭知「沒收部分併執行之」（臺灣高等法院暨所屬法院105年11月16日法律座談會刑事類提案第10號審查意見參照）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第8條第1項、第2項、第17條第2 項、第18條第1項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第59條、第51條第5 款、第38條之1第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳鋕銘提起公訴、檢察官吳惠娟到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條：轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

藥事法第83條：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。