臺灣臺南地方法院九十一年度易緝字第一О八號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十一年度易緝字第一О八號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

右列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一二三一○號）及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官移送併辦（臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第一七五八號、九十年度偵字第二三五○號、九十年度偵字第五九九七號），本院判決如左：

主文

事實

一、丙○○於民國（下同）八十六年間曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑七月，於八十七年四月十四日執行完畢，猶不知悔改，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於八十九年九月二十二日上午六時許，在臺南市○○路一一三號慕娜莉莎美容護膚店，竊取該店會計乙○○所有之郵局提款卡一張（郵局局號：00000000、帳號○五七九二一之三號），得手後於同日上午七時許，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，利用不知情之戊○○至臺南市○○路三七四號之世華銀行提款機，以不正方法由上開自動付款設備而提領新臺幣（下同）十萬元，戊○○不知有詐而照辦。丙○○復承前概括犯意，以乙○○與丁○○為表姊妹關係之便，於八十九年十月二十八日下午六時許，向乙○○佯稱：其欲轉入一筆外國款項，須向丁○○借用帳戶云云，而與乙○○至臺北師範大學附近之屈臣氏商店前，由丁○○交付其持有之郵局及彰化銀行提款卡各一張，並告知丙○○提款卡之號碼。嗣經丙○○連續以上開不正方法，持丁○○所有之郵局提款卡一張（郵局局號0000000號、帳號○○二○七二之二號），在不詳處所之提款機內，以自動付款設備跨行提款或轉存之方式而取得九萬元。經丙○○返還上開提款卡後，丁○○於查帳時發現共短少九萬元之現金。又丙○○於八十九年十月三十一日承前意圖為自己不法所有之概括犯意，向乙○○詐稱：有朋友要匯錢之故，但其未開設帳戶另需款三萬元云云，而利用乙○○向其國中同學甲○○借得提款卡一張（交通銀行帳號000000000000號）並取得密碼後，於八十九年十一月一日以不正方法，由自動付款設備盜領甲○○計四萬八千元。嗣經丁○○及甲○○發覺，因而查獲上情。

二、案經丁○○訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查、臺南縣警察局永康分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官移送併辦。

理由

一、訊據被告丙○○對於右揭事實坦承不諱，供稱：確實實在等語無誤（見本院九十一年十月二十五日訊問筆錄、九十一年十一月二十二日審理筆錄），核與證人乙○○於本院審理時所證稱：「（他有無偷提款卡？如何得知？）我媽媽幫我提款時發現被盜領十萬元，然後我去報警，警察調錄影帶後，發現是我的同事戊○○去領的。戊○○說是被告拿提款卡給他領的，我沒有借被告提款卡，密碼是他用猜的。事後在警察局被告承認是他偷我的提款卡，錢到現在都沒有還我」，「（丙○○是否在八十九年九月二十二日早上偷妳提款卡一張？）我沒有親眼看見，我是後來透過戊○○才知道我的提款卡一張被丙○○竊取。金額被盜領十萬元無誤」，「（是否與丁○○再八十九年十月二十八日下午六時去找丙○○？）有，在師範大學附近屈臣氏商店門前」，「（丙○○如何向丁○○詐欺？）丙○○說他有筆外國錢要匯入，想借用丁○○的帳戶。所以我跟丁○○說丙○○需要一個銀行帳戶」，「（當時是否知道丙○○真的需要外國匯款帳戶？）我不知道，事實上我是被丙○○給利用才向丁○○借彰化銀行及郵局的帳戶。丁○○並且告訴我這兩張提款卡的密碼，時間在十月二十八日晚上六時許左右」，「（是否當天將上開提款卡兩張交給丙○○？）上開提款卡兩張是我親自交給他的」各等語綦詳（見本院九十年五月二十一日訊問筆錄、九十一年十月二十五日訊問筆錄），足證被告上開自白顯與事實相符，堪可採信。被告固另就甲○○部分矢口否認犯行，辯稱：「甲○○有將提款卡交給我，但我沒有從她的帳戶提領新台幣四萬八千元」，「當天甲○○就就將提款卡拿走了．．．這是他們私底下講時我聽到的」云云。然酌以證人乙○○於警訊中證稱：「因為丙○○告訴我說有朋友要匯一筆錢予他，而他沒有開設帳戶，需要我向朋友借用提款卡存款，所以我才向甲○○借用提款卡並轉交由丙○○處理匯款事宜。他把提款卡拿走之後我就不知道他如何處理了」等語無訛（見臺北市政府中山分局九十年二月六日偵訊筆錄），足見被害人甲○○確有將上開提款卡一張透過證人乙○○交予被告至明。而參諸證人乙○○於本院審理時證稱：「（有無向甲○○借提款卡給被告？）是被告說有人要匯款給他，要借壹個帳戶領錢。事後發現沒有人匯錢進來，反而卓的錢被領走了」，「（卡有沒有還？）有還給卓，但錢已被領走」等語明確（見本院九十年五月二十一日訊問筆錄），顯見被告確有以不正方法由自動付款設備盜領被害人甲○○之款項，至屬灼然。且酌以證人乙○○上開所證述之詞，經核與被害人甲○○於警訊中所陳：「乙○○以很急的方式打電話給我表示她男朋友丙○○有一百餘萬元要存款而向我借用提款卡存款，我不疑有他，即從新竹搭車連夜上台北她住處交給她，第二天上午七時許（十一月一日）乙○○再以電話向我聯絡去她住取回提款卡．．．四次均在十一月一日第一次三千元、第二次二萬元、第三次二萬元、第四次五千元，總共四萬八千元」等語均互核一致（見臺北市警察局中山分局八十九年十二月二十三日詢問筆錄），顯見被告所辯：「當天晚上甲○○就將提款卡拿走了」乙情非真，顯非值採，益徵其主觀上有意圖為自己不法所有之犯意，要屬無疑。再就上開遭盜領之日期均為八十九年十一月一日，為被告丙○○所借被害人甲○○提款卡之期間，亦有被害人交通銀行000000000000號存褶之影本二紙在卷可考，足見被告客觀上有以不正方法自動付款設備取得四萬八千元之行為無誤，故證人乙○○所證述之詞既與被害人曾穗君所陳較為吻合而屬可信，要屬無疑，益見被告所辯：「這是他們私底下講時我聽到的」諸情顯係傳聞而來，委無足採。是被告請求本院再傳訊被害人甲○○乙節，經核並無必要，附此敘明。此外，復有郵政存簿影本二紙、照片二幀及提款明細影本一紙在卷足參。綜上各情相互勾稽，本件事證明確，被告坦認犯行而自白之部分，經核與事實相符，堪可採信，惟被告矢口否認部分，顯係臨訟諉責飾卸之詞，難資憑採。是被告上開犯行均洵堪認定，應依法論科。

二、核被告丙○○所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪、第三百三十九條之二第一項之以不正方法由自動付款設備取得財物罪。被告利用不知情之戊○○由自動付款設備取得十萬元，為間接正犯。又被告前後以不正方法由付款設備取得他人之物之行為，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第五十六條之規定，論以一罪，並加重其刑。又被告所犯竊盜罪部分，與前開以不正方法由自動付款設備取得財物罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定，從一重之刑法第三百二十條第一項之竊盜罪論處。另被告前曾於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑七月，於八十七年四月十四日執行完畢，有卷附臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院全國前案紀錄表可稽，其於五年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，並依法遞加之。爰審酌被告犯罪之動機、目的係貪圖不法利益、手段非鉅，然對被害人所造成危害非微、經通緝後到案後，於審理時對所犯罪行坦認不諱，顯見其態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金以三百元折算一日之標準，以資儆懲。末查，被告行為後，中華民國刑法第四十一條業於九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行，修正後刑法第四十一條第一項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，第二項規定：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」；同法施行法第三條之一第一項規定：「刑法第四十一條之規定，中華民國九十年一月四日刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，亦適用之。」，第二項規定：「未諭知得易科罰金之處罰者，亦同。」。被告行為後，刑法第四十一條有變更，修正前刑法第四十一條僅規定：「因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難」，而修正後刑法第四十一條第一項前段規定「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由」，經比較新舊法，修正後刑法第四十一條第一項前段得斟酌易科罰金之標準較為寬廣，較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用裁判時之法律，附此敘明。

四、移送併辦意旨另略以：被告丙○○於八十九年十二月七日，向被害人己○○佯稱：其得以六萬六千元售予中古機車四部云云，使被害人陷於錯誤，經交付上開價金予被告後，被告遂逃匿無蹤，因而被告涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。

五、查本件移送併辦意旨認被告涉有詐欺犯嫌，係以刑法第三百三十九條第一項為由請求併辦。然按刑法第三百三十九條第一項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，本院前開論罪科刑之刑法第三百三十九條之二第一項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金」，就刑法第三百三十九條第一項及同法第三百三十九條之二第一項關於客觀不法構成要件要素部分，就採嚴格之犯罪不法構成要件之標準以觀，應認刑法第五十六條所謂「同一之罪名」，係指基於概括之犯意，連續數行為，觸犯構成犯罪要件相同之罪名者而言；且連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，得以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之；再者，所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯，司法院大法官會議釋字第一五二號解釋及最高法院七十年度台上字第六二九六號判例均可資參照。故刑法第三百三十九條第一項及同法三百三十九條之二第一項對不法構成要件要素之規定迥異，就手段言，前者係以施行詐術為之；後者則係本於不正方法為之，就客體言，前者僅須使本人或第三人交付為之即可，後者僅限經由自動付款設備取得他人之物，顯見上開二罪間，就嚴格之犯罪不法構成要件要素予以比較，並非屬同一不法構成要件，至屬明灼。準此，就採取嚴格之犯罪不法構成要件同異性之角度予以比較，復難認刑法第三百三十九條第一項與同法第三百三十九條之二第一項間係屬同一犯罪不法構成要件，故二者之犯罪不法構成要件既非具有同一性，自無連續犯裁判上一罪之可言，殆無疑義。故連續犯須連續數行為而犯同一罪名，所謂「同一罪名」，既指嚴格之犯罪構成要件相同之罪名而言，則移送併辦意旨並非以犯罪構成要件相同之罪名請求併辦，即難認得論以連續犯，而應退回由原檢察官處理，因而臺灣臺北地方法院檢察署檢察官就此部分移請併辦，應認容有未洽。

六、縱移送併辦意旨猶認本件移送併辦部分屬連續犯裁判上一罪之關係，亦即，採認刑法第三百三十九條第一項與同法第三百三十九條之二第一項仍係侵害財產法益，不採實務上所謂嚴格犯罪不法構成要件之標準，而認所併辦之部分與本院前開論罪科刑之部分仍具有連續犯之關係；惟徵諸本案告訴人己○○於審理時陳稱：「確實是當庭被告丙○○帶我去的，稱要機車買賣一輛金額約二萬多元，時間在八十九年十月份左右，當時有銀貨兩訖。但八十九年十二月七日那次被告錢拿了就跑了，金額約六萬多元」，「（你是透過誰介紹認識被告？）是被告直接跟我聯絡的，因我們有刊登報紙中古機車買賣」云云（見本院九十一年十月二十五日訊問筆錄），故依告訴人所稱一輛機車二萬多元以觀，顯見當時所購買之機車應為三輛無誤。矧告訴人於偵查中陳稱：「是買四部機車的錢」，「（為何跟他買車？）我弟弟跟我說的，之前我有買過一部，之前是在三重跟他買的」云云（見臺灣臺北地方法院檢察署九十年偵字第一七五八號偵查卷第二十一頁至第二十二頁）；再衡以告訴人己○○於警訊中陳稱：「（妳是如何得知該嫌有中古機車要賣？）是我位於彰化市○○路○段三三五號的朋友打電話給我，因為他家中開設機車店，欲跟該嫌買中古車，因路途遙遠，所以先叫我幫他看車況」云云（見臺灣臺北地方法院檢察署九十年偵字第一七五八號偵查卷第四頁至第五頁），則告訴人就其究以何方法透過被告買賣車輛乙情，或云係由被告直接聯絡、或曰係登載報紙廣告、或稱係告訴人之弟介紹、或陳係位於彰化市之朋友代為看車況各云云，前後所述均反覆不一，難信其所言確為真實至明；且衡諸其所述之機車之購買價金與車輛之數目復無法相吻合乙節以觀，告訴人所言已有顯然之瑕疵存在，難資憑信至明。因而縱公訴人認移送併辦意旨與本院前開論罪科刑部分有連續犯裁判上一罪之關係，惟徵之刑事訴訟法上認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據，其於訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，使得據為有罪之認定；然本件告訴人之指述既前後反覆不一，復未就其所陳述之事實舉證以實其說，或提出證明之證據方法供本院審酌，故於告訴人之指述顯有瑕疵之情形下，苟未能發現相當證據，或證據不足以證明被告確有詐欺之犯行，自不能以推測或擬制之方法，率以入人於罪，要屬無疑。故臺灣臺北地方法院檢察署檢察官之移送併辦意旨不惟就程序上是否與本院論罪科刑部分有連續犯裁判上一罪之關係未予以審認，復就實體部分亦未細心勾勒案情，即遽認此部分與前開論罪科刑部分有連續犯裁判上一罪之關係，而移由本院審理，尚嫌速斷。故就程序部分，揆諸前揭司法院大法官會議解釋及判例意旨，實體部分並徵諸告訴人此部分之陳述有顯然之瑕疵，而無法證明被告確有詐欺之犯行，應就被告詐欺己○○之部分退回由原檢察官另為適法之處理，始屬的論。又關於被告另對乙○○佯稱：需款三萬元請求幫忙云云，而利用乙○○向其國中同學甲○○借得三萬元轉交丙○○，惟丙○○嗣於取得上開款項後復藉故稱會處理云云，惟並未償還之，終由乙○○代為償還乙情，未據臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於併辦意旨內予以載明，應認此部分並未經請求併辦，本院自屬無從併予審酌，故此部分亦應由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官另行依法處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第五十六條、第三百二十條第一項、第三百三十九條之二第一項、第五十五條、第四十七條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

本案經檢察官柯依伶到庭執行職務

臺灣臺南地方法院刑事第七庭

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第三百三十九條之二第一項第三百二十條第一項