臺灣臺南地方法院106年度訴字第1129號

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 106年度訴字第1129號

原告

洪邱美津

訴訟代理人

王朝揚律師

被告

莊邱玉珠

被告

邱寶雲

被告

黃邱寶珠

被告

郭邱秀英

被告

邱國禎

被告

邱國勝

被告

邱國隆

被告

葉邱麗華

被告

邱鈺渟即邱麗敏

被告

邱春華

被告

韓邱春霞

法定代理人

韓家麟

被告

邱德福

　　　　　　胡邱阿蓮

　　　　　　邱黃錦雲

　　　　　　邱忠豪

　　　　　　邱宗雍

　　　　　　邱兆淵

　　　　　　廖學耕

　　　　　　廖惠珠

　　　　　　廖慧鶯

　　　　　　廖玉雪

　　　　　　廖保衡

上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國106年12月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第262條第1項前段、第2 項亦分別定有明文。本件原告起訴時原係請求：「一、被告應就其被繼承人邱彩雲所遺坐落臺南市中西區保安段69、69之1、69之2、151、151之1、151之2、151之3、151之4、151之5、151之6、151之7、152地號土地，於民國72年7月27日登記，擔保債權總金額新臺幣（下同）60萬元之抵押權辦理繼承登記。二、確認被告就前項抵押權所擔保之債權不存在。三、被告應將第一項抵押權設定登記予以塗銷。」嗣於106年12月12日言詞辯論期日當庭撤回聲明第2項有關確認抵押債權不存在之請求，核與前揭規定相符，應予准許。

二、除被告邱國勝、邱國隆、葉邱麗華、邱鈺渟即邱麗敏於最後言詞辯論期日到場外，其餘被告經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

㈠分割前坐落臺南市○○區○○段00○000○000地號土地為原告與訴外人邱彩雲及其他共有人所共有，原告應有部分各為1/27，嗣原告於72年7月27日以上開（分割前）3筆土地應有部1/27為邱彩雲設定擔保債權總金額60萬元、清償日期77年7月23日之抵押權（下稱系爭抵押權），詎邱彩雲旋於74年8月21日死亡，被告雖均為邱彩雲之繼承人，然迄未辦理繼承登記。又上開土地嗣經共有人於81年間訴請裁判分割，歷經多年訴訟後，業經臺灣高等法院臺南分院以89年度上更㈡字第73號判決該3筆土地合併分割確定，而系爭抵押權因分割後轉載於臺南市中西區保安段69、69-l、69-2、151、151-1、151-2、151-3、151-4、151-5、151-6、151-7、152等地號土地上，然因系爭抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權，且系爭抵押權於72年設定之初係為防止原告將土地應有部分移轉或遭拍賣，是原告與訴外人邱彩雲間實際上並未有債權存在，此情業經本院以105年度訴字第1275號判決確定在案，是系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則系爭抵押權亦應失所附麗而無由成立，因此系爭抵押權現仍存在於上開土地上，已嚴重妨害原告土地所有權之圓滿行使狀態。

㈡退步言，縱認系爭抵押權於設定之初確有擔保債權存在，然系爭抵押權設定迄今已逾30餘年，而系爭抵押債權之清償期為77年7月23日，已如前述，則系爭抵押債權請求權因被告未行使，已於92年7月23日罹於時效而消滅，而被告於系爭抵押債權請求權消滅時效完成後，5年內不實行系爭抵押權，依民法第880條之規定，系爭抵押權亦應已歸於消滅。爰依民法第767條第1項、第821條規定提起本件訴訟。

㈢並聲明：

⒈被告應就其被繼承人邱彩雲所遺坐落臺南市中西區保安段69、69之1、69之2、151、151之1、151之2、151之3、151之4、151之5、151之6、151之7、152地號土地，於72年7月27日登記，擔保債權總金額60萬元之抵押權辦理繼承登記。

⒉被告應將前項抵押權登記予以塗銷。

二、被告等之抗辯：

㈠被告邱國勝部分：系爭抵押權所擔保之債權確實存在，且原告既為抵押債務人即應清償債務，是被告不同意原告塗銷系爭抵押權之請求。又原告明知有系爭抵押權之事實，卻故意隱藏該事實30餘年均未告知被告，有民法第881條之適用，且原告為邱彩雲之姊妹，自身亦為邱彩雲之繼承人，豈可球員兼裁判對被告提告。並聲明：原告之訴駁回。

㈡被告韓邱春霞部分：被告不了解實際情形。並聲明：原告之訴駁回。

㈢被告邱國隆部分：系爭抵押權事件係以前大人（姑姑）間的事，被告不知道為何會成為被告。另系爭抵押權既已登記完畢，足徵系爭抵押權並非不存在。並聲明：原告之訴駁回。

㈣被告邱鈺渟即邱麗敏、葉邱麗華部分：被告不知因何事而成為被告，原告亦未提出已清償之證據。並聲明：原告之訴駁回。

㈤被告莊邱玉珠、邱寶雲、黃邱寶珠、郭邱秀英、邱國禎、邱春華、邱德福、胡邱阿蓮、邱黃錦雲、邱忠豪、邱宗雍、邱兆淵、廖學耕、廖惠珠、廖慧鶯、廖玉雪、廖保衡未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、本院得心證之理由：

㈠原告主張其為坐落臺南市中西區保安段69、69-l、69-2、151、151-1、151-2、151-3、151-4、151-5、151-6、151-7、152等地號土地之所有權人，且被告之被繼承人邱彩雲對原告所有前開土地有抵押權登記（台南土字第021279號收件、於72年7月27日為抵押權設定登記、擔保債權總金額60萬元、權利存續期間自72年7月23日起至77年7月22日止、清償日期為77年7月23日、設定權利範圍為27分之1），且邱彩雲死亡後，被告為邱彩雲之繼承人等情，有系爭土地登記謄本、繼承系統表、戶籍謄本在卷可稽，復為被告所不爭執，堪認為真實。

㈡按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任。確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（司法院院字第2269號解釋、最高法院42年台上字第170號判例參照）。原告主張系爭抵押債權不存在，雖為被告所否認，惟依上開說明，自應由被告就系爭抵押債權存在乙節，負舉證責任，惟被告並未舉證以實其說，自難認系爭抵押權所擔保之債權存在。又系爭抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權，因抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號、84年度台上字第2924號裁判意旨參照）。查系爭抵押權係一般抵押權，有土地登記謄本在卷可稽，而系爭抵押權所擔保之債權並不存在，已如前述，依上開說明，系爭抵押權即失其依附而無由成立，是原告訴請被告辦理繼承登記後塗銷該抵押權設定登記，於法自屬有據。

㈢況按請求權，因15年間不行使而消滅。消滅時效，自請求權可行使時起算。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第125條、第128條、第880條、第767條第1項分別定有明文。查系爭抵押債權之清償日期為77年7月23日，已如前述，則系爭抵押債權請求權因被告未行使，已於92年7月23日罹於時效而消滅，而被告於系爭抵押債權請求權消滅時效完成後，5年內不實行系爭抵押權，依民法第880條之規定，系爭抵押權應已消滅。從而，原告主張系爭抵押權已因時效消滅、除斥期間之經過而消滅，亦為可採。

㈣至被告邱國勝雖援引民法第881條為抗辯，然該條係就抵押權之消滅為規定：「抵押權除法律另有規定外，因抵押物滅失而消滅。但抵押人因滅失得受賠償或其他利益者，不在此限。抵押權人對於前項抵押人所得行使之賠償或其他請求權有權利質權，其次序與原抵押權同。給付義務人因故意或重大過失向抵押人為給付者，對於抵押權人不生效力。抵押物因毀損而得受之賠償或其他利益，準用前三項之規定。」且第3項之立法理由為：「抵押物滅失時，依第一項規定之意旨，負賠償或其他給付義務之給付義務人應向抵押權人給付，始為公允。而為涵蓋第一項所稱賠償或其他利益之給付人，乃概括以給付義務人稱之。故給付義務人如因故意或重大過失已向抵押人為給付，對抵押權人不生效力。易言之，抵押權人如請求給付，給付義務人仍負給付之義務，爰增訂第三項。」是前開條文係就抵押物滅失時，抵押權之效力為何為規定，與被告邱國勝辯稱原告係故意隱瞞有抵押權登記云云無涉，是被告邱國勝此部分所辯，尚無足採。

五、綜上所述，原告依繼承及民法第767條第1項之規定，訴請被告就系爭抵押權辦理繼承登記後，塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。

六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文