臺灣臺南地方法院九十一年度勞訴字第七號

臺灣臺南地方法院民事判決　九十一年度勞訴字第七號

原告

甲○○○

原告

乙○○○

被告

張曾金花即大昌機電工程行

右當事人間請求給付資遣費等事件，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款定有明文。本件原告於民國（下同）九十一年二月十九日起訴時係請求被告應分別給付原告甲○○○、乙○○○資遣費、薪資差額及其損害（失業給付、老年給付）共新台幣（下同）三十二萬一千三百零四元、三十九萬九千二百九十元及均自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。嗣於九十一年四月一日具狀追加請求被告應各給付原告例假日之薪資各十五萬七千四百四十元；其後於九十一年九月六日，對被告應給付原告乙○○○之退休老年給付又具狀追加三千八百元，而擴張其聲明。因原告於起訴後不久即追加請求被告給付例假日之薪資，而原告乙○○○老年給付之追加，則係因訴訟中勞工保險局業以投保薪資一萬九千九百元核定其老年給付之金額，是原告之前開追加應不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，合於首揭規定，應予准許。

二、本件原告起訴主張：原告甲○○○、乙○○○自民國（下同）八十三年三月間起，在被告張曾金花即大晶機電工程行任職工作，平日負責裁切鐵板等工作；然自九十年一月間起，被告不但未提供充分工作及給付基本薪資與原告，藉詞要原告在家等復工通知，暗中卻僱用外籍勞工取代原告工作，且在同年七間，並意圖將原告之勞工保險辦理退保，經原告聲請台南縣政府調解，被告才作罷；另被告自八十八年一月間起，將原告之投保薪資以多報少，八十八年一月至六月份投保薪資為一萬六千五百元，同年七月份起投保薪資二萬零一百元，均低於規定應投保額（參照勞工保險投保薪資分級表），顯有勞動基準法第十四條第五款及第六款所規定之違法情事，原告依該條款之規定，自得不經預終止勞動契約，茲以本訴狀繕本之送達為終止契約之意思表示，並請求被告給付資遣費、薪資差額及所受之損害。又原告二人在被告處工作，被告完全未給付假日薪資，依法原告亦可請求被告依勞動基準法第卅六條、卅七條及勞基法施行細則第廿三條之規定發給，每年之例假日為五十二日，休假日為十九日，扣除例假及其他應休假日可能重複之日數，原告僅以每年六十日計算，請求最近五年之假日工資。茲就各項請求說明如下：

㈠原告甲○○○部份：

①資遣費：原告八十九年下半年之每月平均薪資為二五八五六元，自八十三年三月間起至九十年十二月止，以七年九月年資計算之資遣費共計二００三八四元（依勞動基準法第十四條第四項、第十七條規定，以平均薪資乘以七點七五計算）。

②被告未依勞動基準法第二十一條規定給付基本薪資之差額：自九十年四月起至十二月止，被告均未依規定給付基本薪資，差額共計一０二五六０元（計算式詳如附表一所示）。

③被告將原告之薪資以多報少，依勞工保險條例第七十二條第二項規定，原告受有之損害（失業給付）共一八三六０元（計算說明詳如附表二所示）。

④假日、休假日之工資：八十六年度規定基本工資為一萬五千三百六十元，每日五百十二元，八十七年度以後，規定基本工資為一萬五千八百四十元，每日五百廿八元，被告應給付原告共十五萬七千四百四十元。

㈡原告陳劉王綉部份：

①資遣費：原告八十九年下半年之每月平均薪資為二三三三三元，自八十三年三月間起至九十年十二月止，以七年九月年資計算之資遣費共計一八０八三０元（依勞基準法第十四條第三項、第十七條規定，以平均薪資乘以七點七五計算）。

②被告未依勞動基準法第二十一條規定給付基本薪資之差額：自九十年四月起至十二月止，被告均未依規定給付基本工資，差額共計一０二五六０元（計算式詳如附表一所示）。

③被告將原告之薪資以多報少，依勞工保險條例第七十二條第二項規定，原告受有之損害（老年給付）共一一九七００元（計算說明詳如附表三所示）。

④假日、休假日之工資：八十六年度規定基本工資為一萬五千三百六十元，每日五百十二元，八十七年度以後，規定基本工資為一萬五千八百四十元，每日五百廿八元，被告應給付原告共十五萬七千四百四十元。並聲明：（一）被告應給付原告曾錦秀四十八萬一千二百四十四元及自九十一年七月十九日之準備書狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之息。（二）被告應給付原告乙○○○五十五萬一千六百九十元及自九十一年九月六日之準備書狀繕本送達被告翌日起至日止，按週年利率百分之五計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。三、被告則否認原告之主張，其抗辯如下：

（一）九十年元月份起原告二人不上工之原因，並非被告未提供充分工作（被告並無藉詞要原告在家等復工通知，暗中卻僱用外籍勞工取代原告工作），而係因原告向來只喜歡切割之工作，不喜歡打洞之工作，故自九十年初以來，若無切割之工作時，原告二人即以不能勝任工作為由，拒絕上工。

（二）兩造之勞動契約，原告雖主張因被告未提供充分工作，將原告投保薪資以多報少，並違反基本工資之規定，而依勞動基準法第十四條第一項第五款及第六款之規定，以起訴狀繕本送達被告時終止兩造之勞動契約，然被告否認有該等情事；且縱使上述事實為真，亦屬違反勞動基法第十四條第一項第六款之情形，並無同條第一項第五款之情形，而依同條第二項之規定，原告主張終止契約，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。而原告自認於九十年十月二十九日已就本件爭議向台南縣政府聲請調解，故原告在九十年十月二十九日前已知悉上揭情形，卻遲至九十一年二月十九日才提起本件訴訟並主張終止契約，早已逾起三十日之法定除斥期間，原告之終止契約自不合法。而原告於九十一年三月整個月曠職，被告乃依勞動基準法第十二條第一項第四款及第六款之規定，於九十一年四月一日以存證信函向原告二人為終止契約之意思表示，上開存證信已於九十一年四月二日送達原告，故自九十一年四月二日起，兩造勞動契約已終止。

（三）原告主張終止兩造間之勞動契約既不合法，且被告已依勞動基準法第十二條第一項第四款及第六款之規定終止契約，原告自不得請領資遣費。縱認原告二人之終止勞動契約合法，然原告終止契約之意思表示係於九十一年三月三日始送達被告，而作為計算資遣費標準之平均工資，係以事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額為準，惟原告二人自九十年九月起之薪資總額均為零，縱以基本工資為準，亦僅為一萬五千八百四十元，是原告二人主張之資遣費計算標準，亦屬有誤。況原告甲○○○年資亦非自八十三年三月開始起算，而原告乙○○○早在九十年九月間即受僱於訴外人台灣可果美股份有限公司，則原告乙○○○可否計入九十年九月後之年資，亦有疑義。

（四）原告二人自九十年八月四日起係自己不願上工，並非被告未充提供工作予原告二人施作，且渠等終止兩造間勞動契約並不合法，則原告二人自不得以此為由請求被告應按基本工資之差額給付渠等薪資。且原告二人九十年度工作減少，致渠等所領之月薪總額低於月基本工資，亦係原告二人個人因素始然，與被告無關，是渠等請求被告應給付薪資與月基本工資間之差額云云，亦無理由。況原告甲○○○九十年六月至八月之薪資分別為一萬五千元、二萬五千元、三千元，原告乙○○○七月至八月之薪資分別為二萬二千元、三千元，足見原告二人如附表一所列之各該月份薪資金額並非事實。而原告乙○○○又早在九十年九月間即受僱於訴外人台灣可果美股份有限公司，故原告乙○○○起訴請求被告給付九十年度薪資差額，亦有未合。且被告係按日給付原告一千元之日薪，高於基本工資每日五百二十八元，是被告亦未違反勞動基準法基本工資之規定；至於原告因個人因素未上工，自不應給薪，故苟因原告個人因素致一個月僅上工三日、五日，甚至整月曠職，原告二人即不應獲得每月一萬五千八百四十元之月基本工資之保障。

（五）勞工保險局函覆本院查詢有關月投保薪資之函文雖稱：「．．．依照勞工保險條例第十四條及其施行細則第三十二條規定，月薪資總額係以勞動基準法第二條第三款規定之工資為準，其每月收入不固定者，以最近三個月收入之平均為準。」然若依該函文辦理，必會造成每月收入不固定者之月投保薪資每個月均必須更改之情，實難以想像，故勞工保險局前開函文實屬滯礙難行。況以原告二人九十年度之月薪資總額觀之，原告甲○○○除九十年七月外，原告乙○○○除九十年三月及七月外，其餘月分之薪資總額均低於二萬零一百元，甚至自九十年九月起迄今，渠等之每月薪資總額均為零，然被告仍以二萬零一百元繼續為渠等投保，故縱依勞工保險局前揭函文，以最近三個月收入之平均計算月投保薪資，渠等二人九十年度之月投保薪資亦無以多報少之情，是原告主張被告違反勞動基準法第十四條第一項第六款規定云云，亦無足採。

（六）勞工保險失業給付實施辦法第四條係規定：「被保險人於本辦法施行後，至非自願離職辦理勞工保險退保當日止繳納失業給付保險費滿一年，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起七日內仍無法接受推介就業或安排職業訓練者，得領取失業給付。」本件原告甲○○○係自己不願上工，並非「非自願離職」，且其請領失業給付之條件亦無一符合，自不得請領失業給付，則縱使被告有將渠等之勞保投薪資以多報少之情事，原告甲○○○亦未受有損害，其請求被告賠償，自屬無據。

（七）勞動基準法第三十六條所稱勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假之規定，於勞工連續工作在七日以上者，始有其適用。本件原告二人與被告間係約定按日計酬，故原告二人每月上工之日數並不固定，且原告二人經常有一個月內上工不及六天，或僅上工二、三天即休息，或一個月僅上工七天，甚至整月未上工之情形，原告二人自不得請求例假日工資；且原告與被告訂定勞動契約時，因渠等二人要求上工時間富有彈性，有正當理由就可以不上工，故約定按日計酬，並將假例日、休假日工資平均分配在每日薪資內，而以日薪一千元計算其工資，是本件雙方所約定之日薪，係以每日基本工資加計例假、國定假日、特別休假日應加給工資之總額，原告自不得再請求例假日、國定假日、特別假日工資，原告主張以每年六十日計算最近五年之例假日工資，亦顯有未合。並聲明：（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保，請准予免為假執行。

四、兩造不爭執之事實：

（一）原告甲○○○、乙○○○分別自八十三年七月、八十三年三月起受僱於被告，從事鐵板之切割及鑽孔等工作，兩造約定薪資給付方式為按日計酬，每日薪資一千元；惟原告自九十年八月四日起即未曾至被告處工作。

（二）原告於九十年十月二十九日向台南縣政府申請勞資爭議調解，經台南縣政府於九十年十二月十四日調解不成立。嗣原告於九十一年二月十九日具狀起訴，並以起訴狀繕本送達被告即九十一年三月四日為終止兩造勞動契約之意思表示；而被告亦於九十一年四月二日以離職為原因，申請將原告退出勞工保險。

（三）原告乙○○○於九十一年六月間，以其於九十一年四月二日退職，向勞工保險局申請老年給付，勞工保險局以其退職當月起前三年之平均月投保薪資為一萬九千九百元，核發二十一個月之老年給付共計四十一萬七千九百元。

五、原告雖主張因被告將其投保薪資以多報少、未按照基本工資給付薪資，依勞動基準法第十四條第一項第五款、第六款之規定，終止系爭勞動契約，然此為被告所否認，是本件首應審究者為原告終止系爭勞動契約是否合法？原告得否請求資遣費？

（一）按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者；雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約。勞工依前項第一款、第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。勞動基準法第十四條第一項第五款、第六款、第二項分別定有明文。查本件原告終止系爭勞動契約之時間係於九十一年三月四日，然原告於九十年十月二十九日申請勞資爭議調解時，即已知被告將其「投保薪資薪資以多報少」，此有該申請書在卷可稽，則依前揭規定，原告以該事由終止系爭勞動契約之時間顯已逾三十日之除斥期間，是原告主張依勞動基準法第十四條第一項第六款之規定終止契約，於法不合，自不生終止系爭勞動契約之效力。

（二）又原告主張被告違反勞動基準法第十四條第一項第五款前段之規定終止系爭勞動契約之事由，無非以被告未依法給付基本工資（參看九十一年六月六日之言詞辯論筆錄）為其論據。惟按為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。前項基本工資，由中央主管機關擬定後，報請行政院核定之。勞動基準法第一條第一項、第三項、第二十一條第一項亦分別定有明文。因之，基本工資既為勞動條件之最低標準，是勞資雙方所約定之工資，若低於基本工資時，始有依基本工資計算勞工工資之餘地；若勞資雙方所約定之工資高於基本工資，雇主自應依雙方所約定之工資給付勞工。查本件原告係按日計酬之勞工，雙方約定之工資係每日一千元；而行政院核定之現行基本工資則為每月一萬五千八百四十元、每日五百二十八元、每小時六十六元，此為兩造所不爭，復有行政院勞工委員會九十一年四月九日勞職外字第０九一００一四六五三號函在卷可稽；是兩造所約定之每日薪資一千元既已高於行政院核定之每日基本工資五百二十八元，則兩造自應依雙方之約定為其計算工資之標準。本件被告既依兩造之約定按日給付原告一千元之工資，是被告此部分之行為自無「不依勞動契約給付報酬」之情形。至原告主張其因每月工作未達一定日數致其所得未達每月基本工資一萬五千八百四十元，被告自有違反勞動基準法第十四條第一項第五款前段規定之情事云云，惟依前所述，基本工資係勞動基準法所規定之勞動條件最低標準，此並非兩造所約定之「勞動契約」，是被告所為縱有違反最低基本工資之規定，亦應屬同法條第一項第六條「雇主違反勞工法令，致有損害勞工權益之虞」之情形，非屬同條項第五款前段之情形，是原告據此主張終止雙方之勞動契約，於法亦有不合。

（三）另勞動基準法第十四條第一項第五款後段係規定「雇主對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者」，勞工得不經預告終止契約，而本件原告為按日計酬之勞工，其是否得主張類推適用該條款之規定而終止契約？按「採計件工資之勞工所得基本工資，以每日工作八小時之生產額或工作量換算之。」勞動基準法施行細則第十二條定有明文。是勞動基準法第十四條第一項第五款後段所規定之「按件計酬」之勞工，應係指每日均需持續、規律上班之勞工而言（僅其薪資之計算方式係採按件計酬），而並不包括非持續性工作之勞工，而本件原告既係非持續性工作之按日計酬勞工，其本無適用勞動基準法第十四條第一項第五款後段規定之餘地。縱謂按件計酬或按日計酬之勞工，其工資所得之高低，端視雇主所提供之工作量多寡而定，性質上有其相似處，原告自得比附此類似法規；惟被告既否認其有不供給充分工作之情形，而辯稱係因經濟不景氣或原告無意願從事鑽孔之工作致造成原告薪資之減少等語，是自不能僅因原告所得薪資之減少即認被告未供給充分工作，原告就此有利於己之事實自應負其舉證之責。經查：１、原告雖提出九十年十二月被告仍徵求鑽孔人員之廣告，欲證明被告有充分之工作而不提供予原告，惟該廣告之刊登僅能證明被告於九十年十二月間曾徵求鑽孔人員，並不能證明被告於九十年八月間起需鑽孔人員工作時，原告有意願前往工作；且證人即被告大昌機電工程行之總務林淑美亦到庭證稱原告僅願意從事切割之工作，而不願從事鑽孔之工作等語，是該廣告自不足以證明被告未提供充分之工作予原告。至原告主張被告另雇用外勞取代其工作一節，經本院依職權函行政院勞工委員會查詢得知被告並未曾聘僱外勞，此亦有該委員會九十一年四月九日勞職外字第０九００一四六五三號函在卷可稽，是原告並未能舉證證被告有充分之工作卻不提供予原告。

２、原告雖又主張自九十年一月間起被告即未提供充分工作云云，然依卷附兩造不爭之原告考勤表顯示⑴九十年七月間：原告甲○○○是三日、十日、二十一日等三天未上工，然原告乙○○○則是三日、四日、二十日、二十三日等四天未上工，其中只有一天（即七月三日）是二人均未上工。⑵九十年二月間：原告甲○○○是一日、十四日、十五日、十九日、二十日、二十一日等六天未上工，原告乙○○○則是二日、二十二日、二十三日、二十四日等四天未上工，其中並無原告二人均未上工者。⑶九十年三月間：原告甲○○○共有七天上工全天，三天上工半天，原告乙○○○卻是全勤。⑷其餘之月份，原告二人未上工之日期亦不完全相同；是本件被告若係故意不提供充分工作予原告，則原告未上工之日期應該會大致相同，然依前開考勤表之記載，既未能顯示出被告故意不提供工作之意圖，是被告辯稱原告未上工，係其個人因素所致，尚堪採信。況原告乙○○○於九十年九月十九日起至九十年十一月九日止，亦已至訴外人台灣可果美股份有限公司上班，此有原告乙○○○之投保資料表在卷可稽，益徵被告辯稱係原告因個人因素而不上班之可採。

３、綜上，本件原告既係按日計酬之勞工，而非勞動基準法第十四條第一項第五款後段所稱之按件計酬勞工，則原告主張依該條款終止契約，於法自有未合。況縱原告得類推適用該條款之規定，然其亦未能舉證證明被告有不供給充分工作之情事，是原告主張依該條款終止系爭勞動契約，自無理由。

（四）再按雇主依勞動基準法第十四條之規定終止勞動契約者，應依法發給勞工資遣費，勞動基準法第十四條第四項、第十七條固定有明文。惟依前所述，原告主張依該法第十四條第五款、第六款終止契約，於法不合，並不生終止系爭勞動契約之效力，是原告主張依該法第十四條第四項、第十七條之規定請求資遣費，依法自屬無據，應予駁回。

六、又依前所述，勞動基準法第二十一條所規定之基本工資係勞動條件之最低標準，惟本件兩造所約定之工資係為每日一千元，高於行政院核定之每日基本工資五百二十八元，而被告亦已依約給付薪資，被告自無積欠原告基本工資之情事。而原告雖主張其為按日計薪之勞工，但仍應受每月基本薪資一萬五千八百四十元之保障云云，惟行政院核定之每月基本工資雖為一萬五千八百四十元，但此基本工資係為每日按時上、下班且持續密集付出勞力勞工者之基本對待給付，以維持該勞工最基本之生活所需，然按日計酬者，勞資雙方於締結契約時，應已該工作內容之間歇性、機動性、不穩定性考慮在內，而定出一雙方均同意之薪資額度；否則按日計酬之勞工，若仍受每月基本工資之保障，無謂該勞工於無任何勞力之付出時，仍得享有每月基本工資之保障，顯違事理之平，非勞動基準法為加強勞雇關係、促進社會與經濟發展之立法本旨，是原告主張被告應按每月基本薪資給付其不足之報酬云云，亦無所憑，應予駁回。

七、再按勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。勞動基準法第三十六條、第三十七條、第三十九條前段分別定有明文。惟審究前開例假日、休假日之規定，應係為提高勞工之工作效能，於其持續工作六日後能有一日之休息，以恢復其疲倦身心並提高日後之工作效能，是勞動基準法第三十六條所稱勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假之規定，應於勞工連續工作在七日以上者，始有其適用（最高法院八十七年度台上字第二五七八號判決參照）；且該法第三十七條所稱之休假，亦應於每日持續工作之勞工始有其適用。本件原告既為按日計酬之勞工，其工作時間因不固定、不連續，本無休假、例假之考量，是勞雇雙方於約定之每日薪資時，通常均會將休假、例假之工資計算在內；即按日計酬之勞工其每日薪資通常會高於按月計酬者之每日薪資，以維持該勞工於無工作時之生活基本需求，本件原告既為按日計酬之勞工，其請求例假日、休假日之工資，於法自難謂有理由。至行政院勞工委員局九十一年六月十七日勞動二字第０九一００二九九六七號函雖謂：「：：按日計酬者亦有前開規定（即勞動基準法第三十六條、第三十七條、第三十八條）之適用，至於按日計酬者之例、假日工資可依按月計酬者之例、假日工資比例計給。」然行政機關之函示僅係行政機關以主管機關之地位解釋法規，自未能拘束法院本於確信適用法律，而依前所述，本院認按日計酬者之勞工其性質上與持續工作之按月計酬者勞工不同，自無適用該等規定之餘地，併此敘明。

八、復按投保單位違背本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處以二倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。被保險人參加保險之年資合計滿十五年，年滿五十五歲退職者，得請領老年給付。被保險人依前條第一項規定請領老年給付者，其保險年資合計每滿一年按其平均月投保薪資，發給一個月老年給付；其保險年資合計超過十五年者，其超過部分，每滿一年發給二個月老年給付。但最高以四十五個月為限，滿半年者以一年計。老年給付按被保險人退休之當月起前三年之平均月投保薪資計算。勞工保險條例第七十二條第二項、第五十八條第一項、第二項、第五十九條、第十九條第二項但書亦定有明文。查原告乙○○○於九十一年四月二日自被告處離職後，向勞工保險局申請老年給付，經該局核定之月投保薪資為一萬九千九百元，此為兩造所不爭，復有勞工保險局九十一年八月十四日保給老字第０九一六０四七九六四０號函在卷可稽，惟原告乙○○○主張其退職前三年之月投保薪資應為二五六００元，而非一九九００元，然被告則主張因原告為按日計酬者，其月投保薪資本無法固定，其並無將原告之投保薪資以多報少等語。經查：

（一）按前條所稱月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資；被保險人薪資以件計算者，其月投保薪資，以由投保單位比照同一工作等級勞工之月薪資總額，按分級表之規定申報者為準。被保險人為薪資，如在當年二月至七月調整時，投保單位應於當年八月底前將調整後之月投保薪資通知保險人；如在當年八月至次年一月調整時，應於次年二月底前通知保險人。其調整均自通知之次月一日生效。本條例第十四條第一項所稱月薪資總額，以勞動基準法第二條第三款規定之工資為準；其每月收入不固定者，以最近三個月收入之平均為準。勞工保險條例第十四條第一項前段、第二項及勞工保險條例施行細則第三十二條前段分別定有明文。是被保險人之每月收入不固定者，其本應以最近三個月之收入平均為準，但投保單位只能於每年二月、八月通知保險人調整月投保薪資，而非隨時得調整投保薪資。

（二）原告乙○○○雖主張其自八十八年起至九十年止之平均月投保薪資為二五六００元，惟原告申請老年給付時，既係載明於九十一年四月二日離職，則其前三年之平均月投保薪資應為自八十八年四月起至九十一年三月底之月投保薪資計算其平均，揆諸前揭說明，並依八十七年八月二十八日修正之勞工保險投保薪資分級表，原告乙○○○之平均月投保薪資之計算如下：

１、八十八年四月起至同年八月止：原告八十七年十一月起至八十八年一月止之平均收入為一五五四二元【（20813+16813+9000）/3，依被告提出原告之考勤表及原告提出之薪資袋計算】，其月投保薪資為一五八四０元。

２、八十八年九月起至八十九年二月止：原告自八十八年五月起至同年七日止之平均收入為二八八七二元【（31242+27000+28375）/3，依被告提出原告之薪資表及原告提出之薪資袋計算】，其月投保薪資為三０三００元。

３、八十九年三月起至八十九年八月止：原告自八十八年十一月起至八十九年一月止之平均收入為二七九五八元【（28000+29000+26875）/3，依被告提出原告之薪資表及原告提出之薪資袋計算】，其月投保薪資為二八八００元。

４、八十九年九月起至九十年二月止：原告八十九年五月起至同年七月止之平均收入為二六七七八元【（29333+27000+24000）/3，依被告提出原告之薪資表及原告提出之薪資袋計算】，其月投保薪資為二七六００元。

５、九十年三月起至九十年八月止：原告八十九年十一月至九十年一月之平均收入為二二六六七元【（24000+24000+20000）/3，依被告提出之薪資表及原告提出之薪資袋資料計算】，其月投保薪資應為二二八００元。

６、九十年九月起至九十一年三月止：自九十年九月起至九十一年三月止，被告並未提供任何之工作予原告，自應依基本薪資一五八四０元為原告之月投保薪資。

７、綜上，原告乙○○○自八十八年四月起至九十一年三月底之月投保薪資平均為二三五三０元【（15840+30300+28800+27600+22800+15840）/6】

（三）原告乙○○○退職後，於九十一年六月十二日向向勞工保險局申請老年給付，經該局核定原告之月投保薪資一九九００元，發給老年給付二十一個月，共計四一七九００元，此有該局之核定通知書在卷可稽，惟依前所述，原告乙○○○退職當月起前三年之平均月投保薪資應為二三五三０元，是原告乙○○○因被告未依法申報其月投保薪資致其共損失七六二三０元【（00000-00000）*21】

九、末按被保險人於本辦法施行後，至非自願離職辦理勞工保險退保當日止繳納失業給付保險費滿一年，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起七日內仍無法接受推介就業或安排職業訓練者，得領取失業給付。前條所稱非自願離職，指有下列各款情事之一：一因投保單位關廠、遷廠、休業、解散或破產宣告而離職者。二因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條、第二十條規定情事之一而離職者。因定期契約屆滿離職，逾一個月未能就業，且離職前一年內，契約期間合計滿六個月以上者，視為前條所稱非自願離職。勞工保險失業給付實施辦法第四條、第五條分別定有明文。依前所述，原告甲○○○主張依勞動基準法第十四條第五款、第六款終止系爭勞動契約，於法不合，是原告甲○○○自非依前揭規定所稱之「非自願離職」，則原告甲○○○請求被告未依法申報月投保薪資額致其請領失業給付時受有之損失云云，自無理由，應予駁回。

十、綜上所述，原告主張依勞動基準法第十四條第一項第五款、第六款終止系爭勞動契約，於法不合，則原告自不得主張依該法第十七條之規定請求被告發給資遣費；且原告甲○○○既非「非自願離職」，則其請求被告給付未依法申報月投保薪資額致請領失業給付所受之損失，依法亦屬無據；又原告既為按日計酬之勞工，其自亦不得請求被告依按月計酬勞工之法律規定給付每月基本薪資之差額及例假日、休假日之工資；因之，原告前開之請求，均無理由，應予駁回。然被告既未依規定申報原告乙○○○之月投保薪資，則原告乙○○○依據勞工保險條例第七十二條第二項後段之規定，請求被告給付其請領老年給付時所受之損失七萬六千二百三十元及自九十一年九月六日之準備書狀繕本送達被告翌日即九十一年九月十三日起至清償日止之法定遲延利息部分，於法自屬有據，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。又兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

十一、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

臺灣臺南地方法院民事第二庭~B法官　洪　碧　雀

~B法院書記官　顏　惠　華附表一：原告主張被告應給付之九十年度薪資差額：九十年度薪資差額（以基本工資一五八四０元計算）九十年四月份薪資一二０００元　差額三八四０元九十年五月份薪資四０００元差額一一八四０元九十年六月份薪資一四０００元　差額一八四０元九十年七月份薪資一００００元　差額五八四０元九十年八月至十二月份均無薪資　差額七九二００元合計一０二五六０元（二位原告差額相同）附表二：原告甲○○○主張其雖尚未屆退休年齡，惟依勞工保險失業給付付辦法規定，其請領失業給付時所受之損害：

⒈甲○○○之平均薪資高於乙○○○，九十年十二月起前六個月之平均月投保薪資（勞工保險失業給付實施辦法第九條規定參照），僅依乙○○○相同之第十一級準計算為二五二００元，減去被告填報之月投保薪資二０一００元後，差額為五一００元。

⒉依勞工保險失業給付付辦法第九條、第十條規定計算，五一００元乘以百分之六十再乘以六個月，合計被告將原告之投保薪資以多報少，影響原告請領失業給付之差額損害共一八三六０元。

附表三：原告乙○○○主張其係卅五年十二月廿五日出生，依勞工保險條例第五十八條規定，在九十年十二月廿五日後，即可請領老年給付，被告將其投保薪資以多報少之差額損害計算如下：

㈠依勞工保條例施行細第五十二條及勞工保險投保薪資分級表規定，計算前三年之平均月投保薪資差額：

①八十八年度平均薪資二五六八三元，依勞工保險投保薪資分級表規定為第十二級，應填之月投保薪資為二六四００元。

②八十九年度平均薪資二四三三八元，依勞工保險投保薪資分級表規定為第十一級，應填報之月投保薪資為二五二００元。

③九十年度平均薪資，按較少之八十九年度二四三三八元計算，同為第十一級，應填報之月投保薪資為二五二００元。

④合計前三年之平均月投保薪資應為二五六００元。

⑤勞工保險局核定之前三年平均月投保薪資為一九九００元。

⑥平均月投保薪資差額：五七００元。

㈡合計被告將原告之投保薪資以多報少，影響原告請領老年給付之差額損害共一一九七００元（以月差額五七００元乘以二十一個月計算）