臺灣高等法院 臺南分院100年度上訴字第275號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　100年度上訴字第275號

上訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

籃志豪

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院100年度訴字第69號中華民國100年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署99年度毒偵字第1771、1783號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（ 最高法院97年度台上字第892號刑事判決意旨參照）。

二、本件檢察官上訴意旨略以：按量刑及數罪併罰定應執行刑之輕重，故屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，由應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準（最高法院93年度台上字第5073號判決要旨參照）。又按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然 （最高法院80年台非字第473號判例、88年度台非字第83號 、88年度台抗字第278號、91年度台非字第32號判決要旨參照）。而修正後刑法已廢除連續犯，其刪除理由明白揭示：「本法規定連續犯以來，實務上之見解對於本條『同一罪名』之認定過寬，所謂『概括犯意』，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對連續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，其修正既難以周延，爰刪除本條有關連續犯之規定」。則於連續犯刪除後，就數罪併罰定應執行刑，不應僅是判決主文所載罪數有所不同，卻仍參照修正前連續犯之刑度，而應基於刑罰公平原則，妥為裁量，不得再藉該裁量權之行使，讓「鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」繼續存在，否則即有逾越比例原則及公平原則之違法。原判決就本件被告之宣告刑定應執行有期徒刑僅1年4月，與法雖無不合，惟尚嫌過輕，不僅與修正後依數罪併罰之罪刑不相當，根本未能實現刑罰權分配之正義，實與此次刪除連續犯之修法意旨相違背，亦即違反重要法律秩序之理念，揆依上開最高法院判例及判決說明，已屬違反法院定刑裁量之內部性界限，恐有鼓勵多次犯罪之嫌，自有定應執行刑逾越比例原則及公平原則之違法，爰依法提起上訴云云。

三、經查：

（一）籃志豪前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國（下同）92年9月4日予以釋放，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以 92年度毒偵字第807號、毒偵緝字第86號不起訴處分確定。又因施用第一級毒品案件 ，經原審法院以96年度訴字第429號判決判處有期徒刑10月確定（嗣經減為有期徒刑5月） ；再因施用第一級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第42號判決判處有期徒刑11月確定；另犯竊盜2罪 ，分別經原審法院以97年六簡字第57號、97年易字第561號判決各判處有期徒刑4月確定，前開4罪經接續執行後，於98年5月13日假釋出監並付保護管束，迄於98年8月7日保護管束期滿未經撤銷，以已執行論。詎其仍不知警惕，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，分別於⑴99年10月24日14時許，在雲林縣崙背鄉○○○道路，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次；⑵99年10月31日某時許 ，在雲林縣崙背鄉○○○道路，以同上方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於99年10月27日經其同意後為警採尿送驗，檢出毒品嗎啡陽性反應。另於99年11月1日15時10分許，在雲林縣斗六市○○路○段240號前，因其手臂上有明顯注射針孔而為警盤查，經其同意後採尿送驗，亦檢出毒品嗎啡陽性反應，始悉上情。

（二）上開犯罪事實，業據被告於原審法院審理中坦承不諱；又被告分別於99年10月24日及同年11月1日經警徵其同意採尿送驗，各該結果均呈現嗎啡陽性反應等情，有正修科技大學超微量研究科技中心99年11月15日（報告編號R00-0000-000）、同年月22日（報告編號R00-0000-000）尿液檢驗報告、雲林縣斗南分局查獲煙毒、麻管嫌犯尿液送檢真實姓名對照表、雲林縣警察局斗六分局尿液送檢真實姓名對照表各1紙及被告99年10月27日、同年11月1日之警詢筆錄在卷可佐，足徵被告上揭自白核與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。

（三）原審法院認被告犯罪上開⑴、⑵所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪 。其持有第一級毒品之低度行為，各為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪 ，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有上述前科紀錄，此觀臺灣高等法院被告前案紀錄表可明 ，其於有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑 。爰審酌被告前因施用毒品案件，已經觀察、勒戒程序，並經判處罪刑後執畢出監，竟未能戒除施用毒品之惡習，繼續施用毒品而沈淪毒海之中，可知其意志力甚為薄弱，殊不可取，惟念其施用毒品之犯行，在本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，兼衡此類犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，且被告犯後均能坦承犯行，態度尚佳，暨其智能偏低，有行政院衛生署雲林醫院兵役體檢專科檢查報告1紙附卷可參 （見原審卷第37頁），智識程度不高等一切情狀，分別量處有期徒刑1年、10月。併審酌被告於10月24日及同年月31日2次施用第一級毒品犯行，時間相近，而施用毒品行為的本質是藥物濫用、物質依賴，自殘性明顯，侵害性卻隱晦。基此，施以一段期間的徒刑，藉以隔離毒品、戒除依賴即可；過度監禁的結果，有虛擲被告生命、浪費國家稅收的虞慮。再參以刑法第51條第5款規定係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，爰定其應執行刑為有期徒刑1年4月。至公訴人就被告2次施用第一級毒品罪各求處有期徒刑1年，應執行有期徒刑1年8月，容有過重，附此敘明。原審法院已詳敘認定上訴人犯罪事實之理由、證據及量刑審酌之事由，從形式上予之審查，並無違背法令之情形。

（四）上訴人雖以前揭情詞提起上訴，惟查：按量刑乃法院為求個案裁判之妥當性，在法律秩序之理念、法律感情及比例原則等規範內，有自由裁量之權限，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原審法院業已詳為審酌被告 2次施用第一級毒品犯行之時間相近、施用毒品行為之本質，施以一段期間徒刑應能達到隔離毒品、戒除依賴之效果，以及過度監禁之虞慮；兼衡刑法第51條第5款規定係採限制加重原則 ，並非累加原則之意旨，而定其應執行刑為有期徒刑1年4月，尚與罪刑相當原則無違。上訴意旨仍執陳詞，惟均不足以影響原判決量刑之本旨，亦難謂原審法院有何裁量權濫用之虞。是上訴意旨形式上雖已指出上開具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決關於量刑有何不當或違法。

四、依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。