臺灣高等法院 臺南分院101年度上訴字第257號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　101年度上訴字第257號

上訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

吳政峰

選任辯護人

林俊欽律師（扶助律師）

上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣雲林地方法院100年度訴字第1063號中華民國101年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第6018號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳政峰意圖為自己不法之所有，於民國100年11月27日上午8時20分前之某時，頭戴鴨舌帽、配帶口罩以掩飾臉上輪廓，並攜帶客觀上具有危險性，足以危害人之生命、身體，可供兇器使用之電擊棒一支，在雲林縣斗六市○○街與西平路口之斗六西市場內，尋找適合下手之目標，嗣於同日上午8時20分許，見阮鈺容隻身行走，且左肩揹掛皮包一只，竟意圖為自己不法之所有，並基於搶奪之犯意，尾隨阮鈺容進入上開市場，並趁阮鈺容不及防備之際，以雙手緊抓並向左下方拉扯之方式搶奪阮鈺容之皮包，阮鈺容因而跌倒，吳政峰手抓皮包欲轉身往反方向逃離，惟阮鈺容仍以左手緊抓皮包，吳政峰因無法將皮包拉離阮鈺容之手，乃鬆手逃離現場而並未得手，阮鈺容於拉扯間並受有右膝、右足挫傷擦傷、右肩挫傷之傷害（傷害部分未據告訴）。嗣因當時在場之休假警員陳金龍制伏吳政峰，並報警處理，因而查獲上情，且扣得上開黑色鴨舌帽一頂、口罩一個及電擊棒一支。

二、案經雲林縣警察局斗六分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件以下所引用具有傳聞性質之供述證據，業經檢察官、被告吳政峰及其選任辯護人於本院準備及審判期日，一致表示同意採為證據之意思（見本院卷第38、50頁），本院審酌該等證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5第1項等規定，應認均具有證據能力。

二、上開犯罪事實，迭據被告吳政峰於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第2至4頁、偵卷第11至12頁、原審卷第46頁正面及第75頁背面、本院卷第52頁背面），核與證人即被害人阮鈺容於警詢及偵訊中之證述暨證人陳金龍於偵查中之證述相符（見警卷第5至6頁、偵卷第16至17頁），另有洪揚醫院100年11月27日診字第18041號診斷證明書一紙、刑案現場照片八幀附卷可稽（見警卷第15、18至21頁）。又案發現場監視器錄得之錄影檔（燒錄於光碟），經原審勘驗結果，與上述被告及證人所述相符，有原審勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第45至47頁背面）。堪信被告之自白與上述補強證據勾稽之結果，並無不合，足認其自白與事實相符，堪以採信。

三、至被告雖辯稱：攜帶電擊棒係為防身，並非據為犯案之工具云云（原審卷第77頁、本院卷第52頁背面），惟按刑法第321第1項第3款所謂之「攜帶兇器」，係以行為人攜帶兇器犯罪為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須犯罪時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年台上字第5253號判例意旨足資參照。查本件扣案之電擊棒一支，經原審勘驗之結果：開啟開關以後，有電擊的聲音，電流通電，長度10.3公分，寬度5.5公分，外面是塑膠材質，外面有標示2800KVOLT，有原審審理筆錄在卷可查（見原審卷第76頁背面），是該電擊棒功能正常，開啟開關後並有電流流通，依其外殼標示，開啟後電壓達2,800,000伏特，當屬對人之生命、身體及安全構成威脅，具有危險性之兇器。況被告自承：犯案當天伊將電擊棒放在口袋等語（見原審卷第8頁背面），其於搶奪之時攜帶此等物品，即已該當於此等加重條件。被告以其攜帶電擊棒並無傷人之意置辯，自難採為對其有利之認定。

四、檢察官公訴及上訴意旨雖認被告吳政峰係於搶奪之時，為防護贓物對被害人施以強暴脅迫，係犯刑法第329條、第328條第2項之準強盜未遂罪，並有刑法第321第1項第3款之「攜帶兇器」情形，而應論以刑法第330條第2項、第1項之（準）攜帶兇器強盜未遂罪。其理由略謂：本件被告於被害人行走過程中，猛力拉扯被害人所背負之手提包，並於被害人倒地後仍拖行被害人數公尺之行為，乃直接對於他人之身體施以暴力，要屬強暴行為無疑。又被害人已因被告上開強暴之行為，遭被告拖行於地，並受有右膝、左足挫傷擦傷、右肩挫傷等傷害，顯見被告上開拖行之行為已足以壓制被害人之抗拒狀態，而達強盜罪所稱「不能抗拒」之程度等語。惟按搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪係乘人不備，公然掠取他人之財物，雖掠奪之際或不免於暴行，然與強盜罪之暴行，必須至使人不能抗拒之情形，迥然有別。如施用強暴脅迫，至使不能抗拒而取其財物或令其交付者，則為強盜罪（最高法院32年上字第2181號及64年台上字第1165號判例參照）。是強盜罪之強暴行為，乃指行為人以客觀上有形之不法腕力施加於被害人而言，其方式或手段固無限制，惟仍需有積極之加害或攻擊行為始足當之。又就被害人而言，需因行為人之強暴手段，造成其生理上或心理上無法抗拒，意思決定之空間全然喪失，行為人進而利用此種因強暴行為所產生之狀態，強取或使被害人交付其動產。如行為人主觀上及客觀上均並無積極之加害或攻擊意思或行為，僅因過程中產生拉扯、扭動或逃跑等行為，又並未產生壓制被害人之意思決定自由之狀態者，尚不足論以強盜罪（最高法院98年度台上字第2835號判決意旨參照）。另被害人是否因被告之行為而至使不能抗拒之程度，應綜合客觀之現場狀況、被告之主觀意思、被告所採取之行動及言語、被害人之反應及案發之時間、地點等因素判斷之。經查：

⒈被告尾隨被害人進入上開市場後，以雙手向左下方猛拉皮包之方式，意圖強取被害人之皮包，已如前所認定，則被告並無對被害人身體積極攻擊之暴力行為，其意在奪取皮包甚明。被告此部分之行為，雖屬施以不法之腕力，惟尚非對被害人身體施以強暴之行為，應無疑問。

⒉又被告以上開舉動強取被害人之皮包，被害人查覺有異，與被告發生拉扯，被害人因此跌倒，此有證人即被害人阮鈺容之證述足資為憑，又被告行搶之過程，經原審勘驗監視錄影光碟之結果略為：（畫面時間08：26：21）被告尾隨被害人進入市場後，屈身靠近被害人後方，將被害人之皮包以雙手向左下方猛拉，被告拉住皮包後，同時轉身欲往反方向逃離，此時被害人因皮包牽引之力量，向左轉身。（畫面時間08：26：23）被害人跌倒後，左手仍抓住皮包，被告因被害人未鬆手，其身體被拉住並有身體向下彎曲之情形。（畫面時間08：26：24）被害人仍未鬆手，被告與被害人僵持。（畫面時間08：26：24）被害人及被告均脫離監視錄影畫面。（畫面時間08：26：38）被害人身影出現於監視錄影畫面，依被害人動作判斷，正在屈身檢視傷口。（畫面時間08：26：45）被害人往原行進方向繼續前進。以上有原審勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第47頁正面及背面）。細繹被告之舉措，其先以雙手強拉皮包，同時並轉身向後欲逃離現場，惟因被害人未鬆手，致使被害人因牽引之力量跌倒在地，此部分均未脫離被告上開強取皮包之行為，被害人跌倒在地係被告強取皮包之後續效果，非被告另有積極之強暴行為。再依監視畫面時間顯示，被害人跌倒時為08：26：23，被告與被害人於08：26：24均脫離錄影畫面，被害人起身檢視傷口之時間為08：26：38，是被告強取皮包後即轉身往反方向逃離，被害人跌倒後，被告仍持續往反方向前進，而被害人跌倒後至被告罷手離去，其歷經時間不超過20秒，且就被告與被害人之動作觀之，被告於被害人跌倒後，並無再有其他攻擊之行為，被告手抓皮包持續往欲逃離之方向前進，雖因此產生拖行被害人之結果，惟因時間並非長久，仍應認僅屬原強取行為之延續動作，非獨立之攻擊行為。

⒊再者，本件案發之現場為人潮眾多之菜市場，時間為上午8時20分許，就現場之狀況而言，有利於被害人呼救請求幫忙，相較於深夜暗巷之強取財物行為而言，被害人有較大的抵抗機會，又被告選擇於該等地點及時間犯案，其主觀上應係利用人潮作為掩護，在被害人不及防備之情形下，強取財物後逃離，並躲避追緝。被告於奪取皮包後隨即轉身逃逸，以被告之氣力及體型條件，相較於被害人而言，固然具有相對之優勢（依原審勘驗結果，被告約180公分、被害人約150公分，見原審卷第79、81頁）。惟自整體過程觀之，被告猛力拉扯皮包進而緊抓皮包欲逃離，其舉動及行為均係針對被害人之皮包，並無對被害人身體進行攻擊之行為，雖造成被害人跌倒並遭短暫拖行之結果，惟應係被告與被害人體型及氣力相差懸殊所產生之效應，並非被告針對被害人身體為任何之攻擊行為。況且被害人發現皮包遭搶後，順勢以左手抓住皮包，並因拉扯之結果導致跌到在地，而其倒地距被告罷手逃離，時間不超過20秒，以被害人自始至終緊抓皮包不放之舉動，實難認被害人之意思決定自由已遭受全面性的剝奪而達至使不能抗拒之程度。是本件被告之行為，尚無至使被害人不能抗拒之情形，應堪認定，檢察官公訴及上訴意旨認為被害人已達「不能抗拒」之程度，故被告應成立刑法第330條第2項、第1項之（準）攜帶兇器強盜未遂罪之意見，自無足取，附此敘明。

五、綜上所述，本件被告意在取財，並無積極對被害人強暴之攻擊行為及主觀意圖，亦無至使被害人不能抗拒之情形，檢察官認被告所犯應論以攜帶兇器強盜未遂罪，尚有違誤。本件被告攜帶凶器搶奪未遂之犯行，事證已臻明確，應依法論罪科刑。

六、被告攜帶扣案之電擊棒一支，雖於行搶之時未取出使用，因客觀上對於被害人之生命、身體及安全構成威脅，仍應該當攜帶凶器之加重條件，已如前述。而本件被告並未將皮包拉離被害人之手，而置於自己實力支配之下，應認為未遂。被告犯搶奪罪而有刑法第321條第1項第3款之情形，核其所為，係犯刑法第326條第2項、第1項之攜帶兇器搶奪未遂罪。被告本件犯行為未遂，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

七、原審認為被告犯攜帶兇器搶奪未遂罪事證明確，並審酌被告於本案犯行前，尚未經法院判刑確定，素行尚稱良好。自陳因簽賭職棒，向地下錢莊借款新臺幣（下同）30,000元，嗣無力償還，遂起意搶奪（見原審卷第9頁背面），其犯罪之動機及目的非值憐憫，法治觀念亦有待加強。被告以口罩及鴨舌帽掩飾身分，又攜帶電擊棒犯案，其犯罪之手法並非生疏，且電擊棒經勘驗之結果，對人體之危害重大，雖被告並未用於本次犯行，惟其行為仍具有潛在之嚴重危險性，非可等閒視之。被告本次犯行並未得手任何財物，惟對被害人造成如犯罪事實欄所載之傷害，亦應於量刑時為適當評價。另參酌被告未婚，父母俱在，自陳父親因車禍導致行動不便，胞姊均已結婚，並未同住；被告高職肄業，未受有完整之教育，智識程度非佳；被告自陳從事粉刷油漆等工作，月收入約15,000元，經濟狀況勉持；被告犯罪後始終坦承犯罪，當庭向被害人表示悔過之意，並於賠償被害人10,000元後，與被害人達成和解，有和解書附卷供參，已彌補被害人之損害，犯後態度尚佳等一切情狀，於變更起訴法條後，適用刑法第326條第2項、第1項、第25條第2項、第38條第1項第2款等規定，量處有期徒刑十月。並說明：⑴公訴意旨認被告涉犯刑法第330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜未遂罪，尚有未洽，惟法院所認定被告成立搶奪未遂之事實，業經告知被告所犯法條及罪名，又經法院於審理時實質調查，且檢察官起訴之事實與原審認定之事實，其社會基本事實同一，法院自得變更起訴法條為刑法第326條第2項、第1項、第321條第1項第3款之攜帶兇器搶奪未遂罪，並予以審理。⑵扣案之電擊棒一支，係被告所有供本件犯罪所用之物，為被告所自承，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。扣案之口罩一個及鴨舌帽一頂，係被告所有，且為其供行搶掩飾真實面貌所用之物，業據被告供承在卷（見警卷第2頁、原審卷第8頁正面及背面），亦應依上開規定一併沒收之。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。檢察官猶執陳詞，上訴意旨指摘原判決未論以準加重強盜未遂罪有所違誤，依上說明，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李啟明到庭執行職務。