臺灣高等法院 臺南分院101年度上易字第446號

台灣高等法院台南分院刑事判決　　　　101年度上易字第446號

上訴人

盧昇總

即被告

上列上訴人因竊盜案件，不服台灣台南地方法院101年度易字第639號中華民國101年7月18日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署101年度營偵字第526號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、按刑事訴訟法第三百五十條、第三百六十一條、第三百六十二條、第三百六十七條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院九十七年度台上字第八九二號判決）。

貳、經查：

一、盧昇總前曾犯竊盜罪，於民國八十九年五月一日經原審法院以八十九年度營簡字第一一七號判處有期徒刑八月，緩刑三年確定；又因詐欺案件，於九十五年七月三十一日經原審法院以九十五年度簡字第一七一二號判處有期徒刑三月確定，於九十六年一月八日縮短刑期執行完畢（不構成累犯）。詎仍不知悔改，復於下列時、地為竊盜犯行：

㈠盧昇總意圖為自己不法之所有，於一○一年二月十九日二十時許，攜帶客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅之兇器破壞剪一支，在台南市麻豆區埤頭一之七號胡文獻所經營無人居住看守之工廠，剪斷外牆重十一公斤之電纜線（價值約新台幣《下同》一萬元），得手後騎乘車牌953-DTZ 號機車載運前開電纜線至台南市○○區○○段七六二地號「三合吉興業有限公司」，以二千一百四十五元之價格售與不知情之蕭淑鐘。

㈡盧昇總另又基於意圖為自己不法所有之犯意，於一○一年三月二十一日十八時許，在台南市○○區○○路三三七號無人居住看守之「多多釣蝦場」，徒手竊取蔡美所有重十七公斤之鋁管及重六公斤之鍍鋅鋼管，得手後騎乘上開機車將鋁管及鍍鋅鋼管運至同上「三合吉興業有限公司」，以七百四十六元之價格售與不知情之蕭淑鐘。

二、嗣台南市政府警察局刑事警察大隊警員杜仁暉，於一○一年三月二十二日上午十時許至「三合吉興業有限公司」執行查贓勤務，翻閱該公司之舊貨回收資料表時，發現盧昇總分別於一○一年二月二十日及同年三月二十一日持銅、鐵等物至該公司販賣，經調取盧昇總之刑案資料發現盧昇總有竊盜前科，即與警員姜軍丞共同至台南市○○區○○里○○街五二巷三三號盧昇總住處，詢問其所販賣物品之來源。盧昇總在竊盜後未有偵查犯罪職務之機關或公務員發覺其上開竊盜犯行前，即在住處主動向警員杜仁暉供承上開二件竊盜犯行，並帶同杜仁暉至行竊地點拍照，自首並接受裁判。

三、案經台南市政府警察局刑事警察大隊移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

參、原審判決以：

一、程序（證據能力）方面

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查證人胡文獻、蔡美、蕭淑鐘於警詢之證言為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，與公訴人於偵、審中提出各項具傳聞性質之證據資料，均經被告表示同意作為證據，本院（指原審法院，下同）審酌上開證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疪，且為證明本件犯罪事實所必要，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。

㈡又被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。被告雖辯稱：「我於一○一年三月二十二日製作警詢筆錄時，原未承認本案二件竊盜犯行，然警員杜仁暉要我交待二件東西出來，硬要我承認，不然不放我走，我受此脅迫，才會在警詢時供承本案二件竊盜犯行」云云。然被告上開所辯已為證人即警員杜仁暉所否認，並於一○一年七月四日到庭證稱：「我於一○一年三月二十二日上午十時許至『三合吉興業有限公司』執行查贓勤務，經翻閱該公司之舊貨回收資料表，發現被告分別於一○一年二月二十日及同年三月二十一日，持銅、鐵等物至該公司販賣，經調取被告前科，發現被告曾犯竊盜罪，即與另一警員姜軍丞共同至被告住處詢問其所販賣物品之來源，被告即主動供承上開二件竊盜犯行，並帶我到行竊之地點拍照，我與其他警員並未以強暴、脅迫或其他不法之方式，強迫被告供承本案二件竊盜犯行，且被告製作警詢筆錄時，我在辦理其他案件，並未在場」等語（見原審卷第十八至二十頁）。參以被告於一○一年四月十二日、四月二十四日兩次偵查庭及本院一○一年四月十二日羈押庭，均未提及製作警詢筆錄有遭脅迫而非出於自由意思之情形，此觀上開偵訊及訊問筆錄即明（見偵卷第十三、十四、三一、三二頁；聲羈卷第五至十頁）。佐以被告在一○一年四月二十四日偵查中，檢察官詢問另一竊盜犯行後，詢及有無其他意見補充時，被告主動供陳：「上次麻豆案件（指編號貳一㈠竊盜犯行），是我自首的」（詳偵卷第三二頁），及被告於本院一○一年四月十二日羈押庭供陳：「我有竊取上開東西（按指電纜線、鋁管及鍍鋅鋼管）。因為當時有二位便衣警員到我家盤問，是我自己向警員坦承的，因為警員當時沒有掌握任何證據」各等語（見聲羈卷第七頁），堪認被告辯稱警詢筆錄係在杜仁暉之脅迫下所製作云云，與事實不符，不足採信，其在警詢中之自白，自得採為證據。

二、實體方面

㈠編號貳一㈠竊盜犯行部分：訊之被告盧昇總固供承於一○一年二月二十日，騎乘車牌953-DTZ 號機車將重十一公斤之電纜線運至台南市○○區○○段七六二號土地「三合吉興業有限公司」，以二千一百四十五元之價格售與不知情之蕭淑鐘，惟否認有於台南市麻豆區埤頭一之七號胡文獻經營無人居住看守之工廠外牆，持破壞剪剪斷電纜線之事實，辯稱：「上開電纜線並非我所竊取，是我向年約三十歲，家住台南市麻豆區綽號『阿宏』之人所收購，地點是在台南市下營區上帝廟，『阿宏』有電纜線就會用公共電話撥打我的行動電話與我聯絡，問我是否要收購，我曾向『阿宏』收購電纜線超過十次。我無法主動聯絡他，也不知道他的住處及真實姓名。我平時都做臨時工，並未經營電纜線回收業，因想藉由收購電纜線賺取價差，才會向『阿宏』收購電纜線，我是以每公斤一百五十元向他收購」云云。然查：

1.被告於前揭時地，持破壞剪剪斷電纜線竊取得手等情，業據其於一○一年三月二十二日警詢中供承：「（你於何時、地？竊取何物？數量多少？）我於一○一年二月十九日二十時許，在台南市麻豆區埤頭一之七號外牆上剪取電纜線重十一公斤... 」、「（你竊取電纜線所用之工具為何？現在何處？）是用剪刀竊取的，該剪刀已經丟掉了」、「我竊取後就拿去台南市○○區○○段七六二號土地『三合吉興業有限公司』變賣... 」（見警卷第二至三頁）；復於一○一年四月十二日本院羈押庭供稱：「（是否有於一○一年二月十九日晚上八時許，在台南市麻豆區埤頭一之七號外牆，剪電纜線？）有」、「（用何東西剪？）小型的破壞剪」各等語（見聲羈卷第七頁）明確。

2.警方於一○一年三月二十二日在「三合吉興業有限公司」所查獲之電纜線，重十一公斤，價值約一萬元，係被害人胡文獻所經營，址設台南市麻豆區埤頭一之七號之工廠所遭竊之電纜線，並據胡文獻於警詢時供證在卷（見警卷第五、六頁）。足認被告前揭警詢及本院羈押庭之自白與事實相符，否則被告何以能明確供陳行竊之地點，並帶同員警杜仁暉至行竊地點拍照，且所陳行竊地點又恰有被害人胡文獻經營之工廠電纜線遭竊！倘如被告所辯，上開電纜線係向綽號「阿宏」之人收購，且被告已於一○一年四月十二日偵查中否認竊取該等電纜線，辯稱係向他人收購云云（見偵查卷第十三頁），則被告理應於嗣後之調查訊問中，陳明究係何時、何地、向何人所收購，方符常理；惟被告不但於同日本院羈押庭自白此部分竊盜犯行，更於一○一年四月二十四日偵查中主動供陳：「上次麻豆案件（按指本件竊盜犯行）是我自首的」等語，堪認被告此部分之辯詞，與事實不符，尚難採信。

3.又被告自陳平時做臨時工，並非經營電纜線回收業（見原審卷第二一頁反面），其於不知姓名年籍、住所、電話之所謂「阿宏」以公共電話聯繫後，即以每公斤一百五十元之價格收購電纜線，已與常情有違；且被告收購電纜線後，並非有特殊管道得以高價出售，而係以每公斤一百九十五元之價格（2,145 元/ 11公斤= 195 元）售予一般資源回收場即「三合吉興業有限公司」；綽號「阿宏」之人本可自行 (至一般資源回收廠）販售，實無必要接受被告中間利潤之剝削。凡此均足以證明被告上開辯詞並非可採，應係事後圖卸之詞。

4.被告供承其於一○一年二月二十日，騎乘機車將電纜線運至「三合吉興業有限公司」，以二千一百四十五元之價格售與蕭淑鐘等情，亦據證人即收購電纜線之蕭淑鐘於警詢時供陳在卷（見警卷第十二、十三頁）。此外，並有贓證物責付保管單、台南市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、台南市新營區三合吉興業股份有限公司舊回收資料表、被告竊取電纜線之地點與銷贓地點（三合吉興業有限公司）照片等存卷可憑（見警卷第十五至十八、二十頁）。綜上各情，足認被告於警詢及本院羈押庭之自白與事實相符，事後所辯核係卸責之詞，尚難採信；被告此部分竊盜犯行，堪以認定，應依法論科。

㈡編號貳一㈡竊盜犯行部分：此部分犯罪事實，業據被告於警詢及本院審理時供承不諱，核與證人即被害人蔡美與收購鋁管、鍍鋅鋼管之蕭淑鐘於警詢中證述情節相符（見警卷第八至十三頁），並有贓證物責付保管單、台南市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、台南市新營區三合吉興業股份有限公司舊回收資料表、被告竊取鋁管、鍍鋅鋼管之地點與銷贓地點（三合吉興業有限公司）照片等附卷可佐（見警卷第十五至十八、二十頁）；被告此部分自白與事實相符，竊盜犯行亦堪認定，應依法論科。

㈢按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器加重竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院七十九年台上字第五二五三號判例）。被告於編號貳一㈠竊盜犯行所持用之破壞剪一支，雖未扣案，但該破壞剪既可剪斷含銅質之電纜線，衡情應係金屬材質，質地堅硬，若持以行兇，客觀上足以對人之身體、生命、安全構成威脅，具有殺傷力，當屬兇器無誤。是核被告編號貳一㈠之竊盜犯行，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪、編號貳一㈡之竊盜犯行，係犯同法第三百二十條第一項之普通竊盜罪；其二次竊盜犯行之時間地點不同，犯意各別、行為互異，應分論併罰。

㈣又按刑法第六十二條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院七十二年台上字第六四一號判例）。再刑法第六十二條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判為已足，並不以使用自首字樣為必要。又刑事訴訟採職權主義，不能期待被告自己證明其自己犯罪，因之，自首者於自首後，縱又為與自首時不相一致之陳述，甚至否認犯罪，仍不能動搖其自首效力（最高法院八十八年度台上字第八七七號判決）。經查：1.本案係因台南市政府警察局刑事警察大隊警員杜仁暉，於一○一年三月二十二日上午十時許，至「三合吉興業有限公司」執行查贓勤務，翻閱該公司之舊貨回收資料表時，發現被告分別於一○一年二月二十日及同年三月二十一日，持銅、鐵等物至該公司販賣，經杜仁暉調取被告之刑案資料，發現被告有竊盜前科後，即與另一警員姜軍丞共同至被告住處詢問其所販賣物品之來源，被告即主動供承上開二件竊盜犯行，並帶同杜仁暉至行竊地點拍照，杜仁暉於被告主動供承上開二件竊盜犯行之前，被害人胡文獻、蔡美並未報案，且除被告之竊盜前科資料外，並無其他跡證或情資顯示本案二件竊盜犯罪係被告所為，杜仁暉因辦過很多類似案件，直覺認為該等銅線、鋁管及鍍鋅鋼管應係贓物等情，業據杜仁暉於本院審理時結證在卷（見原審卷第十八、十九頁）。可知警員杜仁暉在被告主動供承本案二件竊盜犯行前，僅係單純懷疑被告涉案，其是否真有竊盜犯行，並無確切根據得為合理之可疑，依上揭判例意旨，應認被告主動供承本案二件竊盜犯行，並帶同警員杜仁暉至行竊地點拍照，接受裁判，符合刑法第六十二條自首之要件。

2.被告於本院審理中否認編號貳一㈠之竊盜行為，並以前揭情詞置辯，固於自首之效力不生影響；惟有關符合自首之要件者，刑法第六十二條係規定「得」減輕其刑，並非「應」減輕其刑，故法院自得審酌具體情況而決定是否予以減刑。本院考量：①被告就編號貳一㈠之竊盜犯行雖符合自首要件，然係因警員杜仁暉執行查贓勤務，發現被告曾持銅類至「三合吉興業有限公司」販賣，經調取被告刑案資料，發現被告有竊盜前科，至被告住處詢問其所販賣物品之來源，被告方主動供承此部分犯行，足認被告係因見警方查獲其竊得之贓物電纜線，無法合理交待來源，迫於形勢始向警方坦承犯行，且被告於一○一年四月十二日偵查庭翻異前詞，否認此部分犯行，並辯稱上開電纜線係向別人所收購，嗣經檢察官聲請羈押，於本院羈押庭坦承此部分犯行；惟於一○一年七月四日本院審理時又否認竊盜，辯稱電纜線係向姓名年籍不詳綽號「阿宏」之人所收購，並陳稱警詢自白係遭警員杜仁暉脅迫所致云云，顯難認被告就此部分之自首係出於悛悔意思，事後又反覆其詞，否認犯行以圖卸責，犯後態度不佳，故不予減輕其刑；②至於被告所為編號貳一㈡之竊盜犯行，符合自首要件，且於本院審理時坦白承認，爰依刑法第六十二條前段規定減輕其刑。

㈤爰審酌被告正值青壯之年，非無謀生能力，竟恣意竊取他人財物，顯見法紀觀念甚為淡薄，前有竊盜、詐欺等犯罪前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表可按，堪認品性非佳，因案入監服刑後猶不知悔改，再為本案二件竊盜犯行，兼衡被告犯罪之手段、智識程度（高中肄業）、生活狀況、所竊財物價值、迄未與被害人達成和解賠償損害及犯罪後尚否認部分犯行之態度等一切情狀，認檢察官對被告編號貳一㈠之竊盜犯行求處有期徒刑一年四月尚嫌過重，分別就被告所為編號貳一㈠之竊盜犯行量處有期徒刑十月、編號貳一㈡之竊盜犯行量處有期徒刑二月，定應執行有期徒刑十月；並以被告編號貳一㈠竊盜犯行所持用之破壞剪一支，並未扣案，且無證據證明屬被告所有，不符合沒收之要件，不予宣告沒收。

參、經核原判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或其他違背法令之情形。上訴人即被告雖以：「原判決量刑過重，請求處以較輕之刑度」為由，提起上訴。惟按量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原審法院量處被告刑責，已審酌被告之素行、犯罪情節、所生危害、智識程度、生活狀況及犯罪後態度等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量，並無不當或違法之情形。被告執上開事由提起上訴，並未依卷證資料，明確指出原審所為之判斷有如何違背經驗、論理法則，或提出新事證，指摘或表明原審有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，憑空指摘，自非具體之上訴理由，其上訴不符法定程式，爰不經言詞辯論逕予判決駁回。

肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條判決如主文。