臺灣高等法院 臺南分院101年度上訴字第687號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　101年度上訴字第687號

上訴人

即被告

阮郁涵

選任辯護人

呂維凱律師

上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣臺南地方法院101年度訴字第91號中華民國101年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度營偵字第462號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、阮郁涵原係越南籍女子（民國98年5月12日取得我國國籍），受僱於何國彰在臺南市○○區○○路305之39號「愛瑪咖啡」小吃部擔任店經理，負責拿小姐名冊給客人點小姐，並通知小姐至包廂內坐檯服務；另越南籍成年女子陳氏銀江（已死亡，經判決公訴不受理在案）則係在「愛瑪咖啡」小吃部擔任坐檯小姐，負責招待來店男客飲酒作樂。詎阮郁涵、何國彰（業經原審判刑確定）為增加營業收入，竟共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為，而媒介、容留以營利之犯意聯絡，自100年2月23日起，共同媒介、容留越南籍成年女子陳氏銀江在該店包廂內擔任坐檯小姐，從事脫衣陪酒之工作，而提供陶瓷碗公、骰子予陳氏銀江與男客玩擲骰子脫衣之遊戲，其規則為若男客賭贏，陳氏銀江即須脫1件衣服；若男客賭輸，則必須給付新臺幣（下同）100元之小費予陳氏銀江，直至陳氏銀江脫光身上所有衣服，俾供男客觀覽裸露之身軀，而為足以挑起男客性慾之猥褻行為，藉此使客人繼續增加消費之節數，以獲取從男客所支付之坐檯小費以營利。嗣於100年3月17日19時許，為警持搜索票，並喬裝男客至該店102號包廂內消費，經阮郁涵安排陳氏銀江至上開包廂坐檯陪酒，其間，喬裝之男客與陳氏銀江投擲骰子比大小遊戲，陳氏銀江因賭輸，在多數人及不特定之人均得隨時進出共見共聞之包廂內，脫光全身衣服，裸露乳房及陰部等身體部位，而為足以挑起他人性慾之猥褻行為供人觀覽，是時，喬裝男客之員警旋即表明身分，並聯絡在外等候之其他警員進入該店查獲上情，且當場扣得何國彰所有供上開圖利容留猥褻行為所使用之陶瓷碗公1個、骰子4顆及坐檯小姐名冊表、帳單各1張。

二、案經臺南市政府警察局新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4為傳聞法則之例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之各項證據，業據檢察官、被告及辯護人於準備程序時均不爭執證據能力，迄至言詞辯論終結前，亦未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自具有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告阮郁涵於本院審理時已坦承上開犯行，而警方如何在「愛瑪咖啡」小吃部查獲女子陳氏銀江在該店包廂內與男客玩擲骰子脫衣遊戲，及陳氏銀江因賭輸即脫光全身衣服，裸露乳房及陰部等身體部位供人觀覽，而為足以挑起他人性慾之猥褻行為等事實，業據證人即查獲警員張家榮、邱博彬於偵查中證述明確（見偵卷第72頁）。此外，並有陶瓷碗公1 個、骰子4顆、坐檯小姐名冊表1張、帳單1張扣案及現場錄影譯文、搜索、扣押筆錄各1份、現場照片6幀在卷可證（見警卷第42-46頁、偵卷第29-32、78頁）。而觀以卷附查獲當時現場照片，案發當時，越南籍女子陳氏銀江全身裸露，未著任何衣物，而女子露出乳房、陰部等部位為脫衣陪酒之舉止，其目的在刺激及滿足男客之性慾，足以引起普通一般人羞恥或厭惡而侵害性的道德感情，自屬有礙社會風化之猥褻行為，亦可認定。依此足認陳氏銀江確有在「愛瑪咖啡」小吃部包廂內從事脫衣陪酒之猥褻行為，應無疑義。

二、又「愛瑪咖啡」小吃部內每個包廂門上均設有小孔，任何人皆可自包廂外面一覽包廂內部活動，且包廂並未上鎖可自由進出等事實，業據證人即「愛瑪咖啡」小吃部之少爺張佐泓於偵查中證述屬實（見偵卷第44頁），核與證人張家榮、邱博彬於偵查中證稱：包廂門上面有1個小孔，外面的少爺可以看到房間內情形等情相符（見偵卷第72-73頁），並有現場查獲照片1幀在卷可證（見警卷第43頁），而被告係「愛瑪咖啡」小吃部之經理，平日均在店內工作且有出入包廂，依其在該小吃部之職務、地位，對該店內小姐在包廂內之坐檯情形自然知之甚詳，徵之被告於警詢時自承：警方所查獲脫衣陪酒之陳氏銀江是我旗下小姐等語（見警卷第30頁），且陳氏銀江若非得到店方同意，自不可能在店內從事脫衣違法行為，益證被告自白有與何國彰共同媒介、容留陳氏銀江在店內包廂從事脫衣陪酒，核與事實相符而可採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、查被告與何國彰共同媒介、容留陳氏銀江在店內包廂從事脫衣陪酒，雖未直接由此取獲得利潤，但其以此方式顯可招來男客，並此使客人繼續增加消費之節數，而獲取從男客所支付之坐檯小費，自有以此營利之事實無訛。故核被告所為，係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利罪。被告與何國彰間就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又被告所為前開媒介、使女子與他人為猥褻行為之低度行為，應為容留、使女子與他人為猥褻行為之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人雖認被告自100年2月23日起迄至同年3月17日為警查獲止，容留越南籍女子陳氏銀江在「愛瑪咖啡」小吃部包廂內與他人為猥褻行為以營利，應屬集合犯，而論以一罪云云。惟按刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆施行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，其犯罪構成要件為：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，…」，從上述法條文義觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆施行之引誘、容留或媒介行為在內。且94年2月2日修正前之刑法第231條第2項規定：「以犯前項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑」，既然有此常業犯之規定，則第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，本質上即難認係學理上所稱集合犯之具有重複特質之犯罪，否則第2項常業犯之規定即無適用之餘地，當非立法本旨（最高法院99年度台上字第6215號、第6186號判決意旨參照）。準此，刑法第231條第1項之罪，應非集合犯之罪。惟被告圖利容留同一女子即越南籍女子陳氏銀江，先後與不特定之男客為猥褻以營利之行為，其主觀上係為實現牟利之犯罪目的，而為圖利容留同一女子與不特定男客猥褻行為之單一犯意，其犯罪之實行，係以反覆、繼續為常態，即以數個舉動先後接續進行與不特定男客猥褻行為，而侵害國家同一法益，在時間上及空間上自有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以同一女子先後多次與不特定男客為猥褻行為之數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是被告所為自應論以接續犯之一罪。

四、原審以被告罪證明確，因而適用刑法第28條、第231條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告不思以正當職業賺取金錢，為圖個人私利，媒介、容留遠嫁來臺之越南籍女子與他人為猥褻行為，助長色情氾濫，敗壞社會善良風氣，所為誠屬不該，且犯後未能坦承犯行面對過錯，並兼衡其等前科素行、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年；另以扣案之陶瓷碗公1個、骰子4顆及坐檯小姐名冊表、帳單各1張，係同案被告何國彰所有供本件犯罪之用，本於共同正犯責任共同原則，應依刑法第38 條第1項第2款規定，宣告沒收等，本院核其認事用法，並無不當，量刑方面，亦稱妥適。被告提起上訴，指摘原判決量刑過重云云。惟按：㈠刑罰之量定係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於法定要件或範圍之內予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形者，自不能遽認有量刑違失之違誤。本件原審判決已於理由欄中說明被告罪刑成立之理由，並審酌被告素行、犯罪動機、手法、所生危害、智識程度、生活狀況及犯後態度各情，而量處有期徒刑1年月，顯無濫權之情形者，自不能遽認有量刑方面之違誤。㈡又刑法第231條第1項之罪其法定本刑為5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金，而原審量處有期徒刑1年，核屬低度刑之列，並無量刑過重之情，是被告以量刑過重為由提起上訴，非有理由，應予駁回。

五、末按，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，而被告教育程度不高，又因係越南籍人士，對我國司法制度之認知有限，致於原審時否認犯罪，但其於本院審理時終能坦承犯行，尚具悔意；又被告與台籍丈夫生育一女，但其丈夫已過世，需獨立扶養幼女，現又懷孕中，有其產檢紀錄可稽，核其上情與法院加強緩刑宣告實施要點第2項第1、5、10點之規定相符；是以，本院認被告經此偵審程序，復經科刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，認所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定併宣告緩刑3年，以啟自新。又為促使被告日後更加重視法規範秩序，導正觀念及行為之偏差，以義務勞動方式彌補其犯罪所生損害等考量，認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，時時警惕，並督促自己避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告於緩刑期內，應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告緩刑期間付保護管束，以觀後效。另被告上開所應負擔或履行之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第231條：（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。

公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。