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臺灣高等法院 臺南分院102年度上訴字第1019號
臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上訴字第1019號
- 上訴人
- 即被告
- 凃炳輝
- 選任辯護人
- 扶助律師 陳寶華
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣臺南地方法院101年度訴字第489號,中華民國102年8月30日第一審判決(起訴案號:臺灣臺南地方法院檢察署101年度營偵字第438號),提起上訴,本院判決如下:
主文
上訴駁回。
事實
一、凃炳輝因洪榮豐於民國100年12月10日下午5時37分許,以所持用之門號○○○○○○○○○○號行動電話撥打凃炳輝所持用之門號○○○○○○○○○○號行動電話,聯絡購買甲基安非他命之事宜後,凃炳輝知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品,依法不得非法持有或販賣,竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利犯意,與洪榮豐相約於凃炳輝位於臺南市○○區○○里○○○○○號住處前交易,並於同日下午6時許,由凃炳輝在其上址住處前,以新臺幣(下同)1000元代價,販賣重量不詳之甲基安非他命1包與洪榮豐,以此方式牟利。嗣經檢警據報向臺灣臺南地方法院聲請對凃炳輝所持用之門號○○○○○○○○○○號行動電話實施通訊監察,並於101年3月14日,持臺灣臺南地方法院所核發之搜索票至凃炳輝上址住處進行搜索,當場扣得凃炳輝所有供其販賣甲基安非他命所用之內裝門號○○○○○○○○○○號SIM卡之黑色行動電話1支(序號:○○○○○○○○○○○○○○○○號),乃循線查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局學甲分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分:
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據,刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。本件證人洪榮豐於警詢中陳述,對於被告凃炳輝而言,在性質上係屬被告以外之人於審判外陳述,且被告及其辯護人已主張無證據能力,復核無刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所定例外賦與證據能力之情形,依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定,應認無證據能力,不得作為本案裁判基礎之證據資料。
二、按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。除證人洪榮豐於警詢中陳述外,本案所引用其餘書面及言詞之供述證據,檢察官、辯護人、被告於本院準備程序中均表示同意列為證據,且不主張有違法取得證據情形,於本院審理時,亦無於言詞辯論終結前聲明異議,可視為同意作為證據,本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵,又均屬合法,與本案待證事實間復具有相當之關聯性,以之為本案證據尚無不當,復經本院於審理時逐一提示予被告、辯護人表示意見,故採納上開證據方法,亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利,自得採為本案證據,而有證據能力。
乙、實體部分:
一、訊據上訴人即被告凃炳輝對於其與洪榮豐相識,且洪榮豐於100年12月10日下午5時37分許,曾以門號○○○○○○○○○○號行動電話撥打其所持用之門號○○○○○○○○○○號行動電話等情,固不爭執,惟矢口否認有何販賣甲基安非他命與洪榮豐犯行,辯稱:在被查獲的2、3個月前,洪榮豐有到伊住處載伊,一起到蘇志忠的漁塭那邊合資向蘇志忠購買甲基安非他命,後來洪榮豐又打電話找伊一起去魚塭,伊說不要,伊沒有賣甲基安非他命給洪榮豐,是洪榮豐欠伊錢,藉機誣陷伊云云。辯護人另為被告辯稱:本案就被告販賣甲基安非他命給洪榮豐部分,僅有洪榮豐證詞,又通訊監察錄音譯文僅有簡單對話,依據其內容尚難認定是在討論交易毒品,況縱認被告有交付甲基安非他命給洪榮豐,被告所為亦僅係幫助他人施用毒品云云。經查:
㈠被告與洪榮豐相識,且洪榮豐曾於100年12月10日下午5時37分許,以所持用之門號○○○○○○○○○○號行動電話撥打被告所持用之門號○○○○○○○○○○號行動電話,該次被告與洪榮豐之通話內容為(以下以A表示被告,B表示洪榮豐):「A:喂,B:你1000元借我,A:來再說,B:好」,嗣被告於101年3月14日,為警持臺灣臺南地方法院所核發之搜索票,至被告上址住處進行搜索,當場扣得被告所有之內裝門號○○○○○○○○○○號SIM卡之黑色行動電話1支(序號:○○○○○○○○○○○○○○○○)等情,為證人洪榮豐於偵查、原審中證述明確(見偵查卷第190至191頁,原審卷㈠第148頁反面至150頁),並有被告所使用門號○○○○○○○○○○號與洪榮豐所使用門號○○○○○○○○○○號行動電話之通訊監察錄音譯文(見偵查卷第185頁)、原審100年度聲監字第789號通訊監察書(見原審卷㈠第34頁)、門號○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○號行動電話之通聯調閱查詢單、門號○○○○○○○○○○號之遠傳資料查詢單(見原審卷㈠第38、41、42頁)、原審101年度聲搜字第389號搜索票、臺南市政府警察局學甲分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表(見偵查卷第15至19頁)及扣案內裝門號○○○○○○○○○○號SIM卡之黑色行動電話1支(序號:○○○○○○○○○○○○○○○○)足資佐證,復為被告所不否認,是上開事實應堪認定。
㈡被告雖否認有於上開時、地販賣甲基安非他命予洪榮豐,惟查:
⒈被告曾於上揭時、地販賣甲基安非他命予證人洪榮豐乙情,業據證人洪榮豐於偵查中具結後證稱:伊在被告擔任南鯤鯓保全時認識被告,認識約1、2年,門號○○○○○○○○○○號行動電話係以伊姊夫之名義申辦,然是伊在使用,伊於100年12月10日下午5時37分許,有以門號○○○○○○○○○○號行動電話撥打被告所持用之○○○○○○○○○○號電話,伊在電話中說到「1000元借我」,是伊要向被告購買1000元甲基安非他命之意,打完電話後伊先到被告位於臺南市○○區○○里○○○○○號住處前,將1000元交給被告,被告叫伊過半小時後再過去被告住處,伊半小時後再過去被告住處時,被告就將1000元之甲基安非他命交給伊等語(見偵查卷第190至191頁),核與其在原審中證稱:門號○○○○○○○○○○號行動電話係伊在使用,伊在100年12月10分下午5時37分40秒有與被告通話,在通訊監察錄音譯文中伊說「你1000元借我」,是伊要向被告拿甲基安非他命,伊在和被告通完電話後,大概過1、20分鐘,伊到被告住處門口交錢給被告,被告跟伊說過半小時再去被告家,因為被告要出去幫伊拿,後來被告有交付甲基安非他命給伊等語相符(見原審卷㈠第148頁反面至149頁),參酌證人洪榮豐於偵查、原審中,均具體陳述伊與被告聯繫購買毒品之經過、以及被告交付毒品之時間、地點,所為證述內容亦無何悖於常理之處,再佐以被告與證人洪榮豐於上揭時間以電話聯繫之通話內容(A為被告,B為洪榮豐):「A:喂,B:你1000元借我,A:來再說,B:好」中,證人洪榮豐確有提及「1000元」之金額,以及被告答以「來再說」,而未約定其他見面地點等情觀之,亦核與證人洪榮豐上開證稱伊係於當日通話後,前往被告上址住處,以1000元代價向被告購買甲基安非他命等節,互核一致,益徵證人洪榮豐上開於偵查、原審中所證述確有所憑,且其上開證述並無反覆或存有瑕疵之情形,是其上開證述應為可採。
⒉又衡諸證人洪榮豐與被告並無仇恨、怨隙乙節,業經被告於原審中陳明在卷(見原審卷㈠第13頁反面),若非有上開情事,證人洪榮豐尚不致於偵查、原審中具結後,猶故為不利於被告之指述,以誣陷被告於罪,並須自行承擔偽證罪責風險之必要,足認證人洪榮豐上開證述內容應係本於其親身經歷之事實無訛。況參以證人洪榮豐於偵查中證稱:「【從譯文中得知,你那段期間是否有常打給他(即被告),要跟他買安非他命(應指甲基安非他命)?】是的,但是有時因為我不夠錢,所以就沒有向他購買。」「【你是否只有因為要買安非他命(應指甲基安非他命)才會跟他(即被告)聯絡?】大部分是要拿便當給他的事,我只跟他買過一次安非他命」等語(見偵查卷第191頁),若證人洪榮豐確係有心誣陷被告,以檢警已掌握其曾與被告有多次電話聯繫之情況下,其儘可誇大被告販賣毒品之次數、金額,而就檢警所掌握其與被告曾有之各次通話紀錄,均指證被告有販賣毒品之情事,以達其誣陷被告於罪之目的,然證人洪榮豐卻證述僅有如事實欄所述該次有以1000元代價向被告購得甲基安非他命,而其餘各次通話大部分係要聯繫拿便當給被告之事,其他的有時雖然係要向被告購買毒品,然因錢不夠故未購得等語,足見證人洪榮豐並無為了誣陷被告於罪而刻意誇大、虛捏不實情節之情形,益徵證人洪榮豐證稱其有於如事實欄所述之時、地,以1000元價格向被告購買甲基安非他命等語,洵屬非虛。
⒊辯護意旨雖以:上開通訊監察錄音譯文,僅是簡單對話,對話內容實難認定係在討論毒品交易,不能據以證明被告與證人洪榮豐間有完成甲基安非他命交易之事實云云。然衡諸販毒行為為我國懸為厲禁且嚴加查緝,故購毒者與販毒者間常為熟識者,另雙方為防檢警監聽,再加上吸毒者通常急待毒品解癮,從而如為購買毒品而聯絡,通常僅表示數量及交付地點,而無暇他及,故其間之對話通常短暫且隱匿,實難期待販毒者與購毒者會於電話聯繫中即明確表示雙方正係在進行毒品交易之事宜,是雖上開通訊監察錄音譯文內容簡短,且未明確顯露該次對話係在為毒品交易,然自上開對話內容中,被告與證人洪榮豐均未有任何寒喧之語,證人洪榮豐一開口即對被告稱「你1000元借我」,被告聞之隨即答以「來再說。」,證人洪榮豐亦應之「好。」,即結束通話,被告就證人洪榮豐所述要向其「借1000元」之意義並未加以詢問,就洪榮豐表示要「借1000元」之理由、目的亦未再進一步探尋,即立刻告知證人洪榮豐要先前往被告所在之處,足見被告與證人洪榮豐之上開用語係隱含渠2人間之默契,且綜合其等前後語意、交談情境及時機等諸般情狀,核與現今毒品之實務現況中,常見之兩方約定見面交易之方式相符,是尚不能以被告與證人洪榮豐未於電話中明確提及毒品交易買賣事宜,即據為有利於被告之認定。辯護人上開所辯,尚難憑採。
⒋被告雖辯稱:被查獲的2、3個月前,證人洪榮豐有到伊住處載伊一起到蘇志忠的漁塭,合資向蘇志忠購買甲基安非他命,後來證人洪榮豐又打電話找伊一起去魚塭,伊說不要云云。惟查:
⑴證人洪榮豐於原審中已證述:伊與被告沒有一起騎機車去載「忠仔」等語明確(見原審卷㈠第149頁反面),並參諸上開通訊監察錄音譯文中,證人洪榮豐係向被告直接表示「『你』1000元借我」,而未見證人洪榮豐有向被告表示要與被告一起前往蘇志忠之漁塭之意,被告亦僅表示「來再說」,而未曾提及要向蘇志忠或任何他人購買毒品之語,是已難認證人洪榮豐本件撥打上開電話與被告之目的,係要與被告一同騎車前往蘇志忠之漁塭向蘇志忠購買毒品。
⑵又證人洪榮豐於偵查、原審中均已明確證稱:並未與被告合資購買毒品等語(見偵查卷第191頁,原審卷㈠第149頁反面),復衡酌合資購買毒品者就合購之數量、份量,出資及朋分比例此等攸關己身權益之事項,莫不斤斤計較並予言明以免徒起紛爭,然自被告與證人洪榮豐上開通訊監察錄音譯文觀之,被告與證人洪榮豐間並未談及合資購買毒品之對象,亦未有何談及合購之數量、份量及如何分擔價金等與合資購買事宜相關之隻字片語,且依上開證人洪榮豐證述,其亦直指係基於向被告購買甲基安非他命之意,而經由交付價金1000元予被告之方式,藉以向被告購得甲基安非他命,並未見其有何與被告合資購買甲基安非他命再予朋分之合意,足以證明被告確係以出賣人之地位,販賣甲基安非他命予證人洪榮豐,並向證人洪榮豐收取買受甲基安非他命價金,而非與證人洪榮豐共同出資合購甲基安非他命甚明。被告辯係與證人洪榮豐合資購買甲基安非他命云云,尚無從採認。
⒌另辯護人辯稱:縱使認定被告有交付甲基安非他命予證人洪榮豐,因證人洪榮豐於原審中有證稱:「被告出去幫我拿」等語,故被告至多僅成立幫助施用云云。惟按受施用毒品者委託,代為向販售毒品者購買毒品後,交付委託人以供施用,並收取價款,為幫助施用;未受他人委託而基於為自己之意思購買毒品後,將毒品交付買受人,並收取價款,則係販賣。二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取價款之行為外觀,然因行為人主觀上,究與販售者抑或買受人間有犯意聯絡,而異其行為責任(最高法院100年度台上字第3497、4160號等判決意旨參照)。經查:
⑴本件證人洪榮豐已明確證述係向被告購買第二級毒品,且被告與證人洪榮豐並無恩仇怨隙等情,均業如上述,另證人洪榮豐於偵查中證稱:伊是在被告擔任○○○保全時認識被告,認識約1、2年等語(見偵查卷第190頁),被告亦未供述與證人洪榮豐有何特殊情誼,則以被告與證人洪榮豐並無深交,且第二級毒品甲基安非他命又非便宜之物、政府復查緝甚嚴之情形下,若無從事牟利,衡情被告豈肯甘冒風險,花費自己之時間、勞力,為證人洪榮豐取得甲基安非他命後,再將第二級毒品交付予證人洪榮豐,只為幫助證人洪榮豐施用甲基安非他命?
⑵且依據被告與證人洪榮豐前開通訊監察錄音譯文內容及證人洪榮豐之證述可知,證人洪榮豐係以稱欲向「被告」「借1000元」方式,暗示欲向「被告」購買價值1000元甲基安非他命,證人洪榮豐於電話中完全未提及係請被告幫忙拿取甲基安非他命之事,苟如辯護人所稱,被告僅係幫助證人洪榮豐施用毒品,何以證人洪榮豐於電話中完全未提及係請被告幫忙向他人拿取甲基安非他命之事?又證人洪榮豐於原審中經辯護人詢問被告所謂「過了半個小時去他家」是何意思,證人洪榮豐固答以「被告出去幫我拿」(見原審卷㈠第149頁),然參諸證人洪榮豐上開證述可知,證人洪榮豐依從被告指示前往被告住處後,係直接將購買甲基安非他命價金1000元交予被告,證人洪榮豐並未有任何請被告幫忙向他人購買甲基安非他命表示,而係被告主動要求證人洪榮豐半小時後再至被告住處,並在證人洪榮豐於半小時後至被告住處時,被告再交付甲基安非他命予證人洪榮豐,足見證人洪榮豐所證稱「被告出去幫我拿」,應僅在陳述被告於收受其所交付價金後,因被告身邊並無甲基安非他命可直接販賣,故被告有先向他人取得甲基安非他命後,再交付甲基安非他命予洪榮豐之事實,而非指證人洪榮豐有請被告幫忙購買甲基安非他命之意。是尚難認定被告本件行為向證人洪榮豐收取代價,並交付甲基安非他命予洪榮豐之行為,僅係基於幫助施用之犯意。
⑶況若被告僅有幫助證人洪榮豐施用毒品犯意,則被告當時身上既無毒品可直接交付予證人洪榮豐,被告大可直接拒絕證人洪榮豐購買毒品之要約,甚或直接將上游藥頭之聯絡方式告知證人洪榮豐,請證人洪榮豐直接與藥頭聯繫購買毒品事宜即可,被告捨此不為,反大費周章,冒著遭查獲之風險,特地為證人洪榮豐出外取得甲基安非他命後,再返回其上址住處交付毒品予證人洪榮豐,足見被告於前揭時、地販賣甲基安非他命予證人洪榮豐,應屬有利可圖,而無徒勞之理,其基於營利意圖而為販賣第二級毒品之犯行,堪予認定。辯護人辯稱縱令被告有交付甲基安非他命予證人洪榮豐,至多僅能成立幫助施用云云,難認可採。
⒍至被告於本院審理時聲請傳訊之證人洪進瑞,固到庭具結證稱:洪榮豐經常向被告借錢,他也有跟我借過錢,洪榮豐四處向人借錢,我不知道洪榮豐向被告借錢每次借多少,只知道民國97年3月後他有向被告借,但金額不清楚,我亦不知道洪榮豐向被告借錢有無歸還,但他向我借的錢沒有還等語(見本院卷第66頁反面至68頁);惟被告於84年間已有因販賣麻醉藥品安非他命案件,被判處有期徒刑5年6月、褫奪公權3年,及於87年間亦因販賣第二級毒品案件,被判處有期徒刑3年6月、禠奪公權2年確定等前科紀錄,有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查,足認被告已有販賣第二級毒品案件訴訟經驗,並深知該罪刑責甚重,則果真證人洪榮豐有欠錢故為誣陷情事,豈有於原審中非但不主張如此有利之辯解及證據,反而供認與證人洪榮豐並無仇恨、怨隙乙情之理(見原審卷㈠第13頁反面),準此益堪認定被告於本院審理時所辯稱「證人洪榮豐因欠錢故為誣陷」乙節,係屬卸責之詞,無可採信,附此敘明。
㈢本件雖因被告否認犯行,而無從自被告供述查知其交付毒品予洪榮豐之利得若干,惟販賣毒品之行為,本無一定之公定價格,是其各次買賣價格,當亦各有差異,或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何,殷切與否,以及政府查緝之態度,進而為各種不同之風險評估,而為機動性調整,是其價格標準,自非一成不變。況且,販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度(如摻入葡萄糖等物)」謀取利潤方式,或有差異,然其所圖利益之非法販賣行為目的,則屬相同,並無二致。因之,販賣利得,除經行為人(被告)坦承,或其價量至臻明確,確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易,向為政府查禁森嚴,且重罰不寬貸,衡諸常情,倘非有利可圖,絕無平白甘冒被重罰高度風險之理,從而,舉凡其有償交易,除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外,通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價,而諉無營利之意思,或阻卻販賣犯行之追訴(最高法院87年台上字第3164號判決意旨參照)。再者,販賣毒品之行為,係行為人基於營利之目的,而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者,其主觀上須有營利之意圖,且客觀上有販賣之行為即足構成,至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初,係基於營利之意思,並著手實施,而因故無法高於購入之原價出售,最後不得不以原價或低於原價讓與他人時,仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思,縱以原價或低於原價有償讓與他人,方難謂為販賣行為,而僅得以轉讓罪論處(最高法院93年台上字第1651號判決意旨參照)。查被告於本件行為時,為一年滿54歲且智識正常之成年人,並曾有販賣第二級毒品案件而接受偵查、審判及執行之前案紀錄,有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參,對於毒品甲基安非他命價格昂貴,取得不易,毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪,法律並就此懸有重典處罰,當知之甚稔,而被告與證人洪榮豐間並無特殊私人情誼、或係至親關係,在此情況下,倘無從中賺取差價或投機貪圖小利,被告豈有甘冒再次涉犯販賣毒品罪刑之重典,無端義務無償為證人洪榮豐出外代購毒品後,再於其上揭住處交付毒品予證人洪榮豐之理,是被告主觀上係具有營利之意圖,而於上開時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予證人洪榮豐等情,堪認彰顯。綜上,足見本件事證明確,被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命予證人洪榮豐犯行,洵堪認定,應予依法論科。至證人洪榮豐於101年4月25日偵查中證稱「是在被告擔任南鯤鯓的保全時認識的,認識約1、2年」乙節(見偵查卷第190頁),雖與事實有所出入,但無礙於證人洪榮豐其餘證述之真實性,併此敘明。
二、核被告所為,係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為,為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收,不另論罪。被告於98年間,因詐欺案件,經臺灣臺南地方法院以99年度簡字第976號判決判處有期徒刑3月確定,於100年7月7日易科罰金執行完畢,有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參,其於有期徒刑執行完畢後5年內,故意再犯本件有期徒刑以上之罪,為累犯,應依刑法第四十七條第一項規定,加重其刑。
三、原審法院認被告罪證明確,因而適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項、刑法第十一條、第四十七條第一項,並審酌被告於87年間,已有因販賣第二級毒品案件,經臺灣高等法院以88年度上更㈠字第302號判決判處有期徒刑3年6月,禠奪公權2年確定,有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查,足認其素行非佳,且本身亦有施用毒品之前案紀錄,應深知毒品對人體危害之鉅,竟猶不思警惕,僅因貪圖不法利益,再次販賣甲基安非他命與他人,所為戕害他人身體健康,危害社會治安匪淺,行為殊有非當,犯後復飾詞否認犯行,難認有悔意,惟兼衡被告本案販賣毒品之對象僅洪榮豐1人,販賣毒品所得僅1000元,其販賣毒品之對象、數量及所得尚屬有限,暨被告自述其高中肄業之智識程度,離婚,有2個已成年之小孩,目前在飼料工廠當員工,一個月收入3萬元,無人需其扶養之家庭、經濟狀況等一切情狀,量處有期徒刑8年6月,以資懲儆。至被告販賣毒品所得1000元,雖未經扣案,仍依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收,且應併宣告如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之;另被告供販賣毒品所用之扣案黑色行動電話1支(序號:○○○○○○○○○○○○○○○○,含門號○○○○○○○○○○號SIM卡1枚),係被告所有,業據被告陳明在卷(見原審卷㈢第26頁),亦均依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收之。
四、本院經核原判決,認事用法,俱無不合,量刑亦稱妥適,被告上訴意旨仍否認犯罪,指摘原判決不當,為無理由,應予駁回。
據上論結,應依刑事訴訟法第三百六十八條,判決如主文。
本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。
附錄:本案論罪科刑法條全文:毒品危害防制條例第四條第二項:製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或七年以上有期徒刑,得併科新臺幣一千萬元以下罰金。