臺灣臺南地方法院101年度訴字第489號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第489號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

凃炳輝

選任辯護人

陳寶華律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度營偵字第438號），本院判決如下：

主文

事實

一、凃炳輝因洪榮豐於民國100年12月10日下午5時37分許，以所持用之門號0000000000號行動電話撥打凃炳輝所持用之門號0000000000號行動電話，聯絡購買甲基安非他命之事宜後，凃炳輝知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得非法持有或販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，與洪榮豐相約於凃炳輝位於臺南市○○區○○里○○000號住處前交易，並於同日下午6時許，由凃炳輝在其上址住處前，以新臺幣（下同）1,000元之代價，販賣重量不詳之甲基安非他命1包與洪榮豐，以此方式牟利。嗣經檢警據報向本院聲請對凃炳輝所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於101年3月14日，持本院所核發之搜索票至凃炳輝上址住處進行搜索，當場扣得凃炳輝所有供其販賣甲基安非他命所用之內裝門號0000000000號SIM卡之黑色行動電話1支（序號：0000000000000000號），乃循線查悉上情。

二、案經臺南市警察局學甲分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部份（即被訴販賣甲基安非他命與洪榮豐之部分）

甲、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人洪榮豐於警詢中之陳述，對於被告凃炳輝而言，在性質上係屬被告以外之人於審判外陳述，且被告及其辯護人已主張無證據能力，復核無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所定例外賦與證據能力之情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認無證據能力，不得作為本案裁判基礎之證據資料。

二、被告所使用之門號0000000000號與洪榮豐所使用之門號0000000000號行動電話通訊監察錄音譯文（見偵查卷第185頁），係司法警察依本院核發之100年度聲監字第789號通訊監察書執行通訊監察，並依實際監聽內容而製作，此有上開通訊監察書及監聽電話附表在卷可稽（見本院卷㈠即本院101年度訴字第489號卷第壹宗第34頁）。故本件通訊監察之執行符合法定程序，被告及其辯護人於本院審理時，對本件通訊監察錄音譯文內容亦無爭執，依通訊保障及監察法第5條第5項規定之反面解釋，本件通訊監察錄音譯文，具有證據能力。本院復於102年7月19日審判期日，依刑事訴訟法第165條規定予以提示，並對檢察官、被告及其辯護人告以內容要旨，使其等表示意見，得有辯論證明力之機會，以完足法定證據調查程序，本件通訊監察錄音譯文，自得採為認定被告犯罪事實有無之依據。

三、次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5定有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件判決以下所引用具傳聞證據性質之其他供述證據，屬被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告及其辯護人已表示對上開證據之證據能力無意見，迄言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌該等證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，參諸前開規定，認均有證據能力，亦得作為認定被告犯罪事實有無之依據。

四、至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。

乙、實體部分

一、訊據被告對於其與洪榮豐相識，且洪榮豐於100年12月10日下午5時37分許，曾以門號0000000000號行動電話撥打其所持用之門號0000000000號行動電話等情，固不爭執，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命與洪榮豐之犯行，辯稱：在被查獲的2、3個月前，洪榮豐有到伊住處載伊，一起到蘇志忠的漁塭那邊合資向蘇志忠購買甲基安非他命，後來洪榮豐又打電話找伊一起去魚塭，伊說不要，伊沒有賣甲基安非他命給洪榮豐云云。辯護人另為被告辯稱：本案就被告販賣甲基安非他命給洪榮豐之部分，僅有洪榮豐之證詞，又通訊監察錄音譯文僅有簡單對話，依據其內容尚難認定是在討論交易毒品，況縱認被告有交付甲基安非他命給洪榮豐，被告所為亦僅係幫助他人施用毒品云云。經查：

㈠、被告與洪榮豐相識，且洪榮豐曾於100年12月10日下午5時37分許，以所持用之門號0000000000號行動電話撥打被告所持用之門號0000000000號行動電話，該次被告與洪榮豐之通話內容為（以下以A表示被告，B表示洪榮豐）：「A：喂，B：你1,000元借我，A：來再說，B：好」，嗣被告於101年3月14日，為警持本院所核發之搜索票，至被告上址住處進行搜索，當場扣得被告所有之內裝門號0000000000號SIM卡之黑色行動電話1支（序號：0000000000000000）等情，為證人洪榮豐於偵查及審理中證述明確（見偵查卷第190至191頁、本院卷㈠第148頁背面至第150頁），並有被告所使用門號0000000000號與洪榮豐所使用門號0000000000號行動電話之通訊監察錄音譯文（見偵查卷第185頁）、本院100年度聲監字第789號通訊監察書（見本院卷㈠第34頁）、門號0000000000、0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單、門號0000000000號之遠傳資料查詢單（見本院卷㈠第38、41、43頁）、本院101年度聲搜字第389號搜索票、臺南市政府警察局學甲分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵查卷第15至19頁）及扣案內裝門號0000000000號SIM卡之黑色行動電話1支（序號：0000000000000000）足資佐證，復為被告所不否認，是上開事實應堪認定。

㈡、被告雖否認有於上開時、地販賣甲基安非他命與洪榮豐，惟查：

⒈被告曾於上揭時、地販賣甲基安非他命與洪榮豐之事實，業據洪榮豐於偵查中具結後證稱：伊在被告擔任南鯤鯓保全時認識被告，認識約1、2年，門號0000000000號行動電話係以伊姊夫之名義申辦，然是伊在使用，伊於100年12月10日下午5時37分許，有以門號0000000000號行動電話撥打被告所持用之0000000000號電話，伊在電話中說到「1,000元借我」是伊要向被告購買1,000元甲基安非他命之意，打完電話後伊先到被告位於臺南市○○區○○里○○000號住處前，將1,000元交給被告，被告叫伊過半小時後再過去被告住處，伊半小時後再過去被告住處時，被告就將1,000元之甲基安非他命交給伊等語（見偵查卷第190至191頁），核與其在本院審理中證稱：門號0000000000號行動電話係伊在使用，伊在100年12月10分下午5時37分40秒有與被告通話，在通訊監察錄音譯文中伊說「你1,000元借我」，是伊要向被告拿甲基安非他命，伊在和被告通完電話後，大概過1、20分鐘，伊到被告住處門口交錢給被告，被告跟伊說過半小時再去被告家，因為被告要出去幫伊拿，後來被告有交付甲基安非他命給伊等語相符（見本院卷㈠第148頁背面至第149頁），參酌證人洪榮豐於偵查及審理中，均具體陳述伊與被告聯繫購買毒品之經過、以及被告交付毒品之時間、地點，所為證述內容亦無何悖於常理之處，再佐以被告與洪榮豐於上揭時間以電話聯繫之通話內容（A為被告，B為洪榮豐）：「A：喂，B：你1,000元借我，A：來再說，B：好」中，洪榮豐確有提及「1,000元」之金額，以及被告答以「來再說」，而未約定其他見面地點等情觀之，亦核與洪榮豐上開證稱伊係於當日通話後，前往被告上址住處，以1,000元之代價向被告購買甲基安非他命等節，互核一致，益徵洪榮豐上開於偵查中及審理中所述確有所憑，且其上開證述並無反覆或存有瑕疵之情形，是其上開證述應為可採。

⒉又衡諸洪榮豐與被告並無仇恨、怨隙乙節，業經被告陳明在卷（見本院卷㈠第13頁背面），若非有上開情事，洪榮豐尚不致於偵查及審理中具結後，猶故為不利於被告之指述，以誣陷被告於罪，並須自行承擔偽證罪責風險之必要，足認洪榮豐上開證述內容應係本於其親身經歷之事實無訛。況參以洪榮豐於偵查中證稱：「【檢察官問：從譯文中得知，你那段期間是否有常打給他（按：指被告），要跟他買安非他命（按：應指甲基安非他命）？】答：是的，但是有時因為我不夠錢，所以就沒有向他購買。」、「【檢察官問：你是否只有因為要買安非他命（按：應指甲基安非他命）才會跟他（按：指被告）聯絡？】答：大部分是要拿便當給他的事，我只跟他買過一次安非他命」等語（見偵查卷第191頁），若洪榮豐確係有心誣陷被告，以檢警已掌握其曾與被告有多次電話聯繫之情況下，其儘可誇大被告販賣毒品之次數、金額，而就檢警所掌握其與被告曾有之各次通話紀錄，均指證被告有販賣毒品之情事，以達其誣陷被告於罪之目的，然洪榮豐卻證述僅有如事實欄所述該次有以1,000元之代價向被告購得甲基安非他命，而其餘之各次通話大部分係要聯繫拿便當給被告之事，其他的有時雖然係要向被告購買毒品，然因錢不夠故未購得等語，足見洪榮豐並無為了誣陷被告於罪而刻意誇大、虛捏不實情節之情形，益徵洪榮豐證稱其有於如事實欄所述之時、地，以1,000元價格向被告購買甲基安非他命等語，洵屬非虛。

⒊辯護意旨雖以：上開通訊監察錄音譯文，僅是簡單對話，對話內容實難認定係在討論毒品交易，不能據以證明被告與洪榮豐間有完成甲基安非他命交易之事實云云。然衡諸販毒行為為我國懸為厲禁且嚴加查緝，故購毒者與販毒者間常為熟識者，另雙方為防檢警監聽，再加上吸毒者通常急待毒品解癮，從而如為購買毒品而聯絡，通常僅表示數量及交付地點，而無暇他及，故其間之對話通常短暫且隱匿，實難期待販毒者與購毒者會於電話聯繫中即明確表示雙方正係在進行毒品交易之事宜，是雖上開通訊監察錄音譯文內容簡短，且未明確顯露該次對話係在為毒品交易，然自上開對話內容中，被告與洪榮豐均未有任何寒喧之語，洪榮豐一開口即對被告稱「你1,000元借我」，被告聞之隨即答以「來再說。」，洪榮豐亦應之「好。」，即結束通話，被告就洪榮豐所述要向其「借1,000元」之意義並未加以詢問，就洪榮豐表示要「借1,000元」之理由、目的亦未再進一步探尋，即立刻告知洪榮豐要先前往被告所在之處，足見被告與洪榮豐之上開用語係隱含渠2人間之默契，且綜合其等前後語意、交談情境及時機等諸般情狀，核與現今毒品之實務現況中，常見之兩方約定見面交易之方式相符，是尚不能以被告與洪榮豐未於電話中明確提及毒品交易買賣事宜，即據為有利於被告之認定。辯護人上開所辯，尚難憑採。

⒋被告雖辯稱：被查獲的2、3個月前，洪榮豐有到伊住處載伊一起到蘇志忠的漁塭，合資向蘇志忠購買甲基安非他命，後來洪榮豐又打電話找伊一起去魚塭，伊說不要云云。惟查：

⑴洪榮豐於審理中已證述：伊與被告沒有一起騎機車去載「忠仔」等語明確（見本院卷㈠第149頁背面），並參諸上開通訊監察錄音譯文中，洪榮豐係向被告直接表示「『你』1,000元借我」，而未見洪榮豐有向被告表示要與被告一起前往蘇志忠之漁塭之意，被告亦僅表示「來再說」，而未曾提及要向蘇志忠或任何他人購買毒品之語，是已難認洪榮豐本件撥打上開電話與被告之目的，係要與被告一同騎車前往蘇志忠之漁塭向蘇志忠購買毒品。

⑵又洪榮豐於偵查及審理中均已明確證稱：並未與被告合資購買毒品等語（見本院卷㈠第149頁背面、偵查卷第191頁），復衡酌合資購買毒品者就合購之數量、份量，出資及朋分比例此等攸關己身權益之事項，莫不斤斤計較並予言明以免徒起紛爭，然自被告與洪榮豐上開通訊監察錄音譯文觀之，被告與洪榮豐間並未談及合資購買毒品之對象，亦未有何談及合購之數量、份量及如何分擔價金等與合資購買事宜相關之隻字片語，且依前開證人洪榮豐之證述，其亦直指係基於向被告購買甲基安非他命之意，而經由交付價金1,000元與被告之方式，藉以向被告購得甲基安非他命，並未見其有何與被告合資購買甲基安非他命再予朋分之合意，足以證明被告確係以出賣人之地位，販賣甲基安非他命與洪榮豐，並向洪榮豐收取買受甲基安非他命之價金，而非與洪榮豐共同出資合購甲基安非他命甚明。被告辯係與洪榮豐合資購買甲基安非他命云云，尚無從採認。

⒌另辯護人辯稱：縱使認定被告有交付甲基安非他命與洪榮豐，因洪榮豐於審理中有證稱：「被告出去幫我拿」等語，故被告至多僅成立幫助施用云云。惟按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；未受他人委託而基於為自己之意思購受毒品後，將毒品交付買受人，並收取價款，則係販賣。二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取價款之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任（最高法院100年度台上字第3497號判決、100年度台上字第4160號參照）。經查：

⑴本件證人洪榮豐已明確證述係向被告購買第二級毒品，且被告與洪榮豐並無恩仇怨隙等情，均業如前述，另證人洪榮豐於偵查中證稱：伊是在被告擔任南鯤鯓保全時認識被告，認識約1、2年等語（見偵查卷第190頁），被告亦未供述與洪榮豐有何特殊情誼，則以被告與證人洪榮豐並無深交，且第二級毒品甲基安非他命又非便宜之物、政府復查緝甚嚴之情形下，若無從事牟利，衡情被告豈肯甘冒風險，花費自己之時間、勞力，為洪榮豐取得甲基安非他命後，再將第二級毒品交付與洪榮豐，只為幫助洪榮豐施用甲基安非他命？

⑵且依據被告與洪榮豐前開通訊監察錄音譯文內容及洪榮豐之證述可知，洪榮豐係以稱欲向「被告」「借1,000元」之方式，暗示欲向「被告」購買價值1,000元之甲基安非他命，洪榮豐於電話中完全未提及係請被告幫忙拿取甲基安非他命之事，苟如辯護人所稱，被告僅係幫助洪榮豐施用毒品，何以洪榮豐於電話中完全未提及係請被告幫忙向他人拿取甲基安非他命之事？又洪榮豐於審理中經辯護人詢問被告所謂「過了半個小時去他家」是何意思，洪榮豐固答以「被告出去幫我拿」（見本院卷㈠第149頁），然參諸洪榮豐之前開證述可知，洪榮豐依從被告之指示前往被告住處後，係直接將購買甲基安非他命之價金1,000元交與被告，洪榮豐並未有任何請被告幫忙向他人購買甲基安非他命之表示，而係被告主動要求洪榮豐半小時後再至被告住處，並在洪榮豐於半小時後至被告住處時，被告再交付甲基安非他命與洪榮豐，足見洪榮豐所證稱「被告出去幫我拿」，應僅在陳述被告於收受洪榮豐所交付之價金後，因被告身邊並無甲基安非他命可直接販賣給洪榮豐，故被告有先向他人取得甲基安非他命後，再交付甲基安非他命與洪榮豐之事實，而非指洪榮豐有請被告幫忙購買甲基安非他命之意。是尚難認定被告本件行為向洪榮豐收取代價，並交付甲基安非他命與洪榮豐之行為，僅係基於幫助施用之犯意。

⑶況若被告僅有幫助洪榮豐施用毒品之犯意，則被告當時身上既無毒品可直接交付與洪榮豐，被告大可直接拒絕洪榮豐購買毒品之要約，甚或直接將上游藥頭之聯絡方式告知洪榮豐，請洪榮豐直接與藥頭聯繫購買毒品事宜即可，被告捨此不為，反大費周章，冒著遭查獲之風險，特地為洪榮豐出外取得甲基安非他命後，再返回其上址住處交付毒品與洪榮豐，足見被告於前揭時、地販賣甲基安非他命與洪榮豐，應屬有利可圖，而無徒勞之理，其基於營利意圖而為販賣第二級毒品之犯行，堪予認定。辯護人辯稱縱令被告有交付甲基安非他命與洪榮豐，至多僅能成立幫助施用云云，難認可採。

㈢、本件雖因被告否認犯行，而無從自被告供述查知其交付毒品與洪榮豐之利得若干，惟販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年台上字第3164號判決意旨參照）。再者，販賣毒品之行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年台上字第1651號判決意旨參照）。查被告於本件行為時，為一年滿54歲且智識正常之成年人，並曾有販賣第二級毒品案件而接受偵查、審判及執行之前案紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，對於毒品甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而被告與洪榮豐間並無特殊私人情誼或係至親關係，在此情況下，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告豈有甘冒再次涉犯販賣毒品罪刑之重典，無端義務無償為洪榮豐出外代購毒品後，再於其上揭住處交付毒品與洪榮豐之理，是被告主觀上係具有營利之意圖，而於上開時、地販賣第二級毒品甲基安非他命與洪榮豐等情，堪認彰顯，不容被告推諉。綜上，本件事證明確，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命與洪榮豐之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告於98年間，因詐欺案件，經本院以99年度簡字第976號判決判處有期徒刑3月確定，於100年7月7日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。本院審酌被告於87年間，已有因販賣第二級毒品案件，經臺灣高等法院以88年度上更一字第302號判決判處有期徒刑3年6月，禠奪公權2年確定，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，足認其素行非佳，且本身亦有施用毒品之前案紀錄，應深知毒品對人體危害之鉅，竟猶不思警惕，僅因貪圖不法利益，再次販賣甲基安非他命與他人，所為戕害他人身體健康，危害社會治安匪淺，行為殊有非當，犯後復飾詞否認犯行，難認有悔意，惟兼衡被告本案販賣毒品之對象僅洪榮豐1人，販賣毒品所得僅1,000元，其販賣毒品之對象、數量及所得尚屬有限，暨被告自述其高中肄業之智識程度，離婚，有2個已成年之小孩，目前在飼料工廠當員工，一個月收入3萬元，無人需其扶養之家庭、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、按供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第38條第1項第2款、第3款及第3項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果，故因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形，相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，依此特別規定，應概予沒收；而上揭規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額；如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，自不發生追徵價額之問題（最高法院100年度台上字第5765號、96年度台上字第762、832號判決意旨參照）。準此：

㈠、被告販賣毒品所得：查被告係以1,000元之代價，販賣甲基安非他命與洪榮豐1次，被告並已收受該1,000元等情，已如前述，參酌上開說明，被告上開販賣毒品所得1,000元，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，且應併宣告如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈡、被告供販賣毒品所用之物：扣案黑色行動電話1支（序號：0000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1枚），係被告所有，且洪榮豐於前開時間撥打電話與被告聯繫購買毒品事宜時，被告即是持用扣案之上開行動電話及SIM卡等情，業據被告陳明在卷（見本院卷㈢即本院101年度訴字第489號卷第參宗第26頁），復有前引通訊監察錄音譯文在卷可參，足認上開行動電話及SIM卡，均係供被告犯上開販賣第二級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。

貳、無罪部分：（即被訴販賣甲基安非他命與吳琇婷、吳菁親、王文彬之部分）

一、公訴意旨另略以：被告另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列之行為：㈠被告於100年11月8日下午6時許，在臺南市北門區巨蛋超商（下稱巨蛋超商）旁，販賣價值500元之甲基安非他命與吳琇婷1次；㈡被告於100年11月10日上午11時許，在臺南市北門區蚵寮國小（下稱蚵寮國小），販賣價值1,000元之甲基安非他命與吳菁親1次；㈢被告於100年12月30日晚間8時許，在臺南市北門區某處，販賣價值500元之甲基安非他命與王文彬1次；㈣被告於101年1月28日下午5時許，在被告位於臺南市○○區○○里○○000號住處，販賣甲基安非他命與王文彬1次。因認被告就上開部分亦涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、1第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定（最高法院40年台上字第86號及30年上字第816號判例意旨參照）。且按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。另按施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是施用毒品者關於其向某人購買（或受讓）毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則；而關於毒品施用者所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性（最高法院94年度台上字第2033號、96年度台上字第1029判決意旨參照）。

三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項、第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。且縱未經合法調查，亦僅屬訴訟程序違背法令，於判決結果尚不生影響（最高法院100年度台上字第2980號、第5282號判決意旨參照）。本件經本院審酌卷內有關證據後，認為就起訴書所載下列被告販賣甲基安非他命與吳琇婷、吳菁親、王文彬之部分，尚屬無法證明（詳見下述）而諭知被告無罪之判決，揆諸上開說明，自無須於理由內論敘說明相關傳聞證據是否例外具有證據能力，合先敘明。

四、檢察官公訴意旨認定被告有上開販賣甲基安非他命與吳琇婷、吳菁親、王文彬之罪嫌，無非係以：被告於警詢及偵查中之供述、證人吳琇婷、吳菁親於警詢及偵查中之供述、證人王文彬於偵查中之證述、本院100年度聲監字第789號、100年度監續字第1005、1193號、101年度聲監續字第77號通訊監察書各1份、通聯調閱查詢單數紙、本院101年度聲搜字第389號搜索票、臺南市政府警察局學甲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案之內插門號0000000000號SIM卡之行動電話1支、內插0000000000號SIM卡之行動電話1支等證據可資佐證，為其論據。訊據被告雖坦承與吳琇婷、吳菁親、王文彬相識，惟堅詞否認有於上開時、地販賣甲基安非他命與吳琇婷、吳菁親、王文彬之犯行，辯稱：吳琇婷沒錢吃飯看病時，伊還給她錢去吃飯看病，伊並沒有賣甲基安非他命給吳琇婷，且吳琇婷證詞前後反覆不一，況吳琇婷在100年11月8日已經不在巨蛋超商上班，吳琇婷證稱係在巨蛋超商上班時打電話給伊購買毒品，並不實在；吳菁親常找伊喝酒，100年11月10日當天伊是要與吳菁親合資，一起至學甲向吳菁親之朋友購買毒品，後來因為甲基安非他命的價錢太貴才沒有買，伊既然都已經載吳菁親去向吳菁親之朋友購買毒品，怎麼還有可能賣毒品給吳菁親；王文彬是乞丐，伊並沒有和王文彬通過電話，王文彬連吃飯的錢都沒有，伊認為王文彬並沒有在施用毒品等語。辯護人則為被告辯稱：吳琇婷歷次證述前後矛盾，顯不足採，且其確於100年11月8日時已自巨蛋超商離職；吳菁親前後供述不一，又吳菁親與被告之通話內容縱認與毒品交易有關，然在語意解讀上，亦應係被告向吳菁親買毒品，而非吳菁親向被告購買毒品；又依據王文彬之反應、表達能力與通訊監察光碟錄音中與被告談話之人差異甚大，聲紋鑑定也無法研判該錄音中與被告談話之人的聲音與王文彬是否相符等語。

五、經查：

㈠、就販賣甲基安非他命與吳琇婷部份：

⒈被告與吳琇婷相識，被告並曾於100年11月8日下午3時25分許，接獲吳琇婷以所持用之門號0000000000號行動電話撥打被告所持用之門號0000000000號行動電話，該次被告與吳琇婷之通話內容為（以下以A表示被告，B表示吳琇婷）：「B：你能過來找我嗎，A：現在..好我過去，B：還有『那種』..『那個』..，A：過去再講」等情，為吳琇婷於偵查及審理中證述明確（見偵查卷第170至171頁、本院卷㈠第144頁），並有被告所使用之門號0000000000號與吳琇婷所使用之門號0000000000號行動電話通訊監察錄音譯文（見偵查卷第98頁）、本院100年度聲監續字第1005號通訊監察書（見本院卷㈠第31頁）在卷足證，復為被告所不否認，是上開事實應堪認定。

⒉吳琇婷固於101年3月28日之警詢、101年4月3日偵查及審理中證稱：上開通訊監察錄音譯文中之「那種」、「那個」是指甲基安非他命，在伊與被告通過電話後，在同日晚間6、7時許約在巨蛋超商旁交易甲基安非他命，伊交給被告500元，被告交給伊甲基安非他命等語（見本院卷㈠第142頁至第145頁、偵查卷第170至171頁、第165至167頁），然查吳琇婷遭查獲後，最初於101年3月14日之警詢及偵查中原證稱：伊與被告於100年11月8日進行上開通話當時伊在工作，伊叫被告過來，本來是要向被告購買甲基安非他命，但因為被告過來時伊工作剛好在忙，沒有交易成功等語（見偵查卷第95頁、第101至102頁）。若被告確實有與吳琇婷於上開時間完成甲基安非他命之交易，吳琇婷之證述何以會有如此明顯之出入？又吳琇婷固於101年3月28日警詢及101年4月3日偵查中證稱：伊之所以在101年3月14日製作筆錄時未向警方坦承有在100年11月8日與被告交易毒品成功，係因當時很緊張也很害怕，突然不知道要怎麼講等語（見偵查卷第166頁、第170頁），然查吳琇婷於101年3月14日警詢及偵查中，曾另指證其有在100年9月中旬晚間10時許，至被告上址住處向被告購買500元之甲基安非他命1次等語（見偵查卷第92頁、第101頁、第103頁），可見吳琇婷並無因緊張、害怕之原因，而無法指認被告曾經販賣毒品之情形存在，其稱係因緊張、害怕，突然不知道要怎麼說，故才未能證述被告於100年11月8日有與其交易毒品成功等語，尚難採信。益見吳琇婷上開證述之內容，已有前後供述不一之瑕疵存在。

⒊又吳琇婷固於審理中證稱：上開通話是伊在巨蛋超商當班的時間打給被告，要被告到巨蛋超商來找伊交易毒品，被告後來就在伊當班的時間，到伊任職的巨蛋超商找伊，被告到了之後，就把伊叫到超商外面旁邊交易，伊給被告現金500元，被告給伊1包甲基安非他命；因為上開電話當時是伊才剛到巨蛋超商上班打卡之後沒多久就打給被告，所以伊對這段通話內容特別有印象；在上開通話之前，伊曾經遇到過被告，被告有問伊在幹嘛，伊就跟被告說伊在巨蛋超商工作，伊好像也有跟被告說上班的時間，所以被告知道伊在該處工作等語（見本院卷㈠第144頁背面至第145頁、本院卷㈡即本院101年度訴字第489號卷第129至130頁）。惟查：

⑴被告已否認曾問過吳琇婷關於吳琇婷上班地點及時段之相關問題，且亦否認吳琇婷曾將巨蛋超商上班以及上班的時間等節告知被告（見本院卷㈡第130頁），且證人即巨蛋超商店長黃鈿祐於審理中證稱：伊在99年9月到102年4月底擔任巨蛋超商店長，伊沒有負責發薪水，計算薪資與發薪資都是巨蛋超商負責人洪素勤在處理，員工打卡資料都放在打卡鐘那邊，洪素勤會拿去計算薪水，算完後就會把上個月的打卡資料丟掉；伊知道吳琇婷曾經是巨蛋超商的實習員工，是上中班也就是下午3點到晚上11點，伊不確定吳琇婷任職的確切時間，也不能確定吳琇婷在100年11月8日是否還有上班，因為時間太久了，伊記得吳琇婷沒有做超過半個月就離職了；但伊記得吳琇婷離職後，伊有在100年10月底應徵1個接替的中班人員周秋煌，周秋煌是從100年11月1日開始工作，所以吳琇婷在100年11月1日之後就沒有在巨蛋超商工作，伊確定周秋煌是從100年11月1日開始接替，因為正常都是從1日開始薪水比較好算等語（見本院卷㈡第132至136頁）

⑵證人即接替吳琇婷之巨蛋超商中班人員周秋煌於審理中供稱：伊在巨蛋超商任職2年，開始任職的時間是11月2日，年度伊不記得，是黃鈿祐應徵伊的，伊去任職時，該超商就沒有中班的人員，伊面試當天，黃鈿祐就叫伊上中班，時間是下午3點起至晚間11點，伊任職的時間至少2年；伊會記得是在11月2日開始在巨蛋超商任職，是因為伊是2日去上班，一般超商若不是1日就去上班，會用時薪來計算，但是因為店長洪素勤對伊很好，所以該月是以月薪算給伊，且伊記得任職後的下一個月就是12月等語（見本院卷㈢即本院101年度訴字第489號卷第參宗第5頁背面至第12頁）。

⑶證人即巨蛋超商負責人洪素勤於審理中供述：伊是巨蛋超商的股東兼店長，黃鈿祐從100年開始任職，算是副店長，負責管理員工及修理店內壞掉機台，管理員工包含應徵員工、確認員工上下班有無遲到、曠職，周秋煌是巨蛋超商中班員工，印象中好像是101年9月還是10月開始任職，是由黃鈿祐應徵面試；伊有聽黃鈿祐講過吳琇婷，黃鈿祐有打電話給伊說吳琇婷擔任的是中班，但常曠職、遲到，上班不正常，黃鈿祐說不想用這個人；關於吳琇婷在巨蛋超商擔任實習員工的時間，年份伊不記得，但伊記得是在9月或10月，因為伊在10月10日要發9月份的薪水，黃鈿祐跟伊說吳琇婷只有做一個禮拜而已，不用發給她，至於吳琇婷是在9月份還是10月份來工作一星期，伊不清楚；伊不確定發第一筆薪水給周秋煌的日期是什麼時候，因為時間太久了，發給周秋煌的第一筆薪水應該是時薪，因為只要不是1日就開始任職，伊會發時薪而非月薪，伊不確定周秋煌是否是1日開始上班，但伊感覺應該不會這麼剛好1日來上班等語（見本院卷㈢第12至18頁）。

⑷由上開黃鈿祐、周秋煌及洪素勤之證述可知，其等所證述吳琇婷自巨蛋超商離職之時間，均係在本件被告被訴販賣甲基安非他命與吳琇婷之日期即100年11月8日之前，是吳琇婷是否如其所述，於100年11月8日時仍在巨蛋超商任職，實非無疑。雖證人黃鈿祐、周秋煌及洪素勤就吳琇婷任職於巨蛋超商、以及其後黃鈿祐接替吳琇婷而開始任職之時間等節，所述尚有出入，惟查證人黃鈿祐、周秋煌及洪素勤與被告均無恩仇，亦無何特殊交情，且與本件並無利害關係，衡情渠3人應無於具結後甘冒偽證風險而為不實證述，以迴護被告之必要，渠3人上開證述歧異之部分，諒係因案發日期距今已久，證人之記憶已有所模糊所致；從而，縱令黃鈿祐、周秋煌及洪素勤之證述有上開歧異，然其3人既均未明確證述吳琇婷於100年11月8日時仍在巨蛋超商任職，卷內復查無其他證據資料足證吳琇婷自巨蛋超商離職之明確時間，實難遽認吳琇婷於100年11月8日當天，仍有在巨蛋超商任職。

⑸參以上開吳琇婷與被告之通訊監察錄音譯文中，吳琇婷僅言「你能過來找我嗎」，被告僅答以「現在...好我過去」、「過去再講」等語，雙方並未就見面之地點有明白之約定，而吳琇婷所證稱之交易時間已係距離上開通話結束後約3、4小時後之100年11月8日晚間6、7時，交易地點復非在吳琇婷或被告之住處，吳琇婷於審理中又證稱在上開通話之後直到拿到毒品之前，其並未再跟被告有聯絡等語（見本院卷㈠第144頁背面），則既無證據足認吳琇婷當時仍有在巨蛋超商任職，實難想像被告係如何知悉可於上開時間，前往巨蛋超商與吳琇婷完成毒品交易。

⒋從而，吳琇婷指證其於100年11月8日有在巨蛋超商向被告購買甲基安非他命之證述既已有前後證述矛盾之瑕疵存在，又無證據足認吳琇婷於100年11月8日當天仍有任職於巨蛋超商，且依前開通訊監察錄音譯文內容，吳琇婷與被告通話時復未有隻字片語提及吳琇婷當時所在之地點，則吳琇婷所證述：被告因知悉伊在巨蛋超商上班，故直接將甲基安非他命送至巨蛋超商給伊而完成交易等語，即難認有何具體之補強證據足以擔保其真實性。尚難以吳琇婷上開證述，遽認被告有販賣第二級毒品與吳琇婷之犯行。

⒌至公訴意旨雖以：依照上開通訊監察錄音譯文，被告於100年11月8日當天確實有去找吳琇婷，且該譯文內容詭異，顯示2人是要從事不法交易，又吳琇婷向被告購買毒品不止1次，證人因時間久遠記憶模糊，縱使就100年11月8日該次交易毒品之地點有所誤差，仍無礙吳琇婷有向被告購買毒品之事實等語。惟查，於上開通訊監察錄音譯文中，吳琇婷固有表示「那種」、「那個」，被告亦有表示「好我過去」、「過去再說」等語，然被告該日是否有與吳琇婷完成毒品交易，實容有疑，業如前述，且吳琇婷就其與被告本件交易毒品之地點，始終均證稱係在巨蛋超商旁，並於審理中明確證稱上開通話確實係伊在巨蛋超商當班時所撥打與被告沒錯等語（見本院卷㈡第129頁背面），尚難認吳琇婷有因記憶模糊而誤記交易地點之狀況，至被告是否曾於其他時間、地點販賣毒品與吳琇婷，與被告本件被訴於100年11月8日販賣毒品與吳琇婷之犯嫌無涉，尚難以此推認吳琇婷就本件交易毒品之地點有何混淆之情，是公訴意旨上開所述，亦難據以為被告不利之認定。

㈡、就販賣甲基安非他命與證人吳菁親部份：

⒈被告與吳菁親相識，被告並曾於100年11月10日以其所持用之門號0000000000號行動電話，撥打市話00-0000000號及門號0000000000號行動電話與吳菁親進行下列3通對話（以下以A代表被告，B代表吳菁親，C表示另1女子聲）：

⑴100年11月10日上午10時38分許（下稱編號①譯文）：A：小菁（原譯文誤載為青）喔拿「1000」元過來借我。B：我也沒錢。A：我這樣你聽不清楚，頭殼壞了。B：喔喔..我知道。A：有辦法嗎。B：現在..要問問。A：好。B：你要「借」多少。A：你問問「1000元」。B：恩，好。

⑵100年11月10日上午10時47分許至49分許（下稱編號②譯文）：A：我開車載你去..要借多一點也沒關係。B：喔。A：我跟「阿宗」。B：他。A：就這樣，看是我過去接你。B：是喔，他那邊不方便讓人知道..我有叫他湊過來。A：這樣..我等你。

⑶100年11月10日上午10時54分許至55分許（下稱編號③譯文）：A：你叫「小菁」接一下。C：好（女聲）。A：有嗎。B：有..你過來我家後面停車場來接我。A：好。上開各情，為證人吳菁親於偵查及審理中證述明確（見偵查卷第85至89頁、本院卷㈠第145至148頁），並有被告所使用之門號0000000000號與吳菁親所使用之市話00-0000000號及門號0000000000號行動電話通訊監察錄音譯文（見偵查卷第71頁）、本院100年度聲監續字第1005號通訊監察書（見本院卷㈠第31頁）在卷足證，復為被告所不否認，是上開事實應堪認定。

⒉吳菁親固於偵查及審理中證稱：編號①譯文所示之對話係被告問伊要不要買甲基安非他命，在打完電話後，伊就到蚵寮國小與被告見面，被告就給伊甲基安非他命，伊就給被告1,000元，與被告交易完成後，伊馬上回家，回到家後，才接到被告所撥打編號②譯文所示之電話，伊未曾與被告合資買過毒品等語（見本院卷㈠第145至148頁、偵查卷第85至89頁）。惟查：

⑴吳菁親於審理中原證稱：編號①譯文所示對話內容是被告要向伊借錢，叫伊拿1,000元去借給被告，伊說伊身上沒有錢；伊只有1次在101年1、2月份時，有向被告購買毒品，約在蚵寮國小交易，只是沒有交易成功等語（見本院卷㈠第145頁背面至第146頁）；後改稱編號①譯文所示對話內容係被告問伊要不要買甲基安非他命，在打完該通電話半小時到1小時之內，伊就到蚵寮國小與被告見面交易毒品，至於編號②、③譯文所示之對話並非伊與被告之通話內容，伊記得被告有與被告的1個朋友載伊去學甲，但日子伊不記得了，好像跟買毒品也不是同一天的事等語（見本院卷㈡第146頁背面）；嗣又改稱：編號①、②、③譯文所示之通話內容，均係伊與被告在同一天內之對話，被告在100年11月10日有和「蘇志忠」開車去找伊，但被告不是在開車去找伊的時候順便將伊所購買的毒品交給伊，而是在編號①譯文所示通話結束後，伊馬上前往蚵寮國小找被告買1,000元的毒品，交易完後伊就馬上回家，才接到被告所撥打編號②譯文所示之電話，約伊與「蘇志忠」一起至學甲，當天主要是蘇志忠要找伊朋友買毒品，跟伊向被告購買毒品無關等語（見本院卷㈡第147至148頁）。足見吳菁親就編號①譯文所示通話內容之意思、上開編號②、③譯文所示通話是否係其與被告間之對話、吳菁親在編號①譯文所示通話後多久與被告完成毒品交易、以及被告與吳菁親是否有於100年11月10日相約前往向吳菁親之友人購買毒品等節，所述顯然前後不一，且證述之情節差距甚大，是吳菁親上開證述之真實性，實容存疑。

⑵次查吳菁親與被告在編號①譯文所示通話中，並未就毒品交易地點有所約定，吳菁親於審理中雖證稱：伊之所以知道要前往蚵寮國小交易，是因為被告住在蚵寮國小附近，伊從家裡走路至蚵寮國小要3至5分鐘，伊與被告偶爾會相約喝酒，有都約在蚵寮國小等語（見本院卷㈠第47頁）。然查，被告縱然住於蚵寮國小附近，亦非必然會隨時前往蚵寮國小，且吳菁親也未表示其當日係與被告相約喝酒，參以吳菁親於偵查中係證稱：伊與被告聯絡完後，「約在蚵寮國小」等語（見偵查卷第88頁），亦與吳菁親上開所稱係因平常有與被告相約於蚵寮國小喝酒故知道要前往該處交易等語有所出入，是吳菁親所述上情，尚難採信。則被告在未與吳菁親約定交易地點之情況下，究竟係如何得知要前往蚵寮國小與吳菁親完成交易，亦屬有疑。

⑶又吳菁親雖證述：編號①譯文係被告問伊是否要購買毒品等語，然苟若如此，則吳菁親經被告詢問「有辦法嗎」時，吳菁親應可自行決定是否要向被告購買甲基安非他命而表示接受或拒絕之意，若決定要向被告購買毒品，亦應由吳菁親向被告表示欲購買之金額、數量才是，惟依編號①譯文內容所示，吳菁親於了解被告所述「拿1,000元過去借被告」之涵意後，竟未表示接受或拒絕之意，反答以「現在..要問問。」，甚至詢問被告：「你要『借』多少。」，被告聞後復稱：「你問問『1000元』」等語，細鐸被告與吳菁親之該通對話內容，可知吳菁親對於被告所表示毒品交易之事，無法自行決定，尚須再詢問某人後才能回復被告，且就毒品交易之金額，亦係由被告而非吳菁親提出，被告復進而請吳菁親詢問他人該金額數量是否可以，若被告該通電話係要販賣甲基安非他命與吳菁親，吳菁親何以表示要尚要詢問他人？被告又何以要自行提出交易之金額並請吳菁親向他人確認？且上開通訊監察錄音譯文內容中包括吳菁親答以須向他人詢問，以及被告自行提出交易金額並請吳菁親向該他人確認等對話所顯示之語意，反而與被告所辯：該通電話係被告表示要與吳菁親一同至學甲找吳菁親之友人購買甲基安非他命等語，更為相符。是被告上開所辯，尚非不可採信。

⑷吳菁親雖又證稱：其在100年11月10日上午10時38分許接獲被告所撥打編號①譯文所載之電話後，就出門與被告交易，伊與被告交易毒品之時間，就是在同日上午10時38分起至同日上午10時47分之間，伊在交易完成後又馬上返回住處，才於同日上開10時47分許至49分許接獲被告所撥打編號②譯文所載該通電話，編號②譯文所示通話，是被告與蘇志忠要前往停車場載伊，最主要是蘇志忠要去學甲向伊朋友購買毒品，與伊向被告購買毒品無關等語。然查，吳菁親於審理中原證稱：伊在打完編號①譯文所示電話後半小時到1小時之內，才到蚵寮國小與被告見面交易毒品等語（見本院卷㈠第146頁背面），已與其所證述上情顯有矛盾，且上開編號①、②譯文所述2通通話之時間相隔既不到短短10分鐘，若如吳菁親所述，上開編號①譯文所示之通話係指被告要販賣甲基安非他命給伊，則衡情被告大可於開車前往吳菁親住處後方停車場，載吳菁親一同前往向吳菁親友人購買毒品時，再一併將吳菁親向被告所購買之甲基安非他命交付與吳菁親即可，實毋須大費周章地先撥打編號①譯文所示通話與吳菁親聯繫購買毒品事宜後，立刻親自前往蚵寮國小與吳菁親完成交易，再馬上返家撥打電話向吳菁親表示要開車至吳菁親住處接吳菁親一同前往吳菁親友人處購買毒品。再參以吳菁親證述：伊從家裡走路到蚵寮國小要3至5分鐘等語（見本院卷㈠第147頁），依吳菁親所言，被告最早應是在100年11月10日上午10時41分至43分許間與吳菁親完成甲基安非他命之交易，則被告竟在完成與吳菁親之甲基安非他命之交易後至多僅相距4至6分鐘之時間內，立刻趕回家中再次撥打電話與吳菁親，表示要與蘇志忠開車去載吳菁親，一同去向吳菁親之友人購買毒品，此實與常情有違。

⑸況依上開編號②譯文所示內容，被告開頭僅稱「我開車載你去..要借多一點也沒關係。」而未就為何要開車載吳菁親、要載吳菁親前往何處、「借多一點」何物等節多做說明，吳菁親竟可於未多加探詢之情況下，僅答以「喔。」，其後並表示「他那邊不方便讓人知道..我有叫他湊過來。」等語，隨後於編號③譯文所示通話內，被告僅詢問吳菁親「有嗎」，吳菁親亦未加詢問而即答以「有..你過來我家後面停車場來接我。」等語，顯見吳菁親在編號②、③譯文所示通話前，已知悉被告所謂要「開車載你去」、「借多一點」、「有嗎」等語，係指要開車載吳菁親一同前往吳菁親友人處購買毒品之意，復衡以編號①譯文之通話內容中，被告已表示要向吳菁親「借1,000元」，吳菁親原以為被告係要向其借款，其後理解被告之意係要進行毒品交易後，即表示要詢問某人等語，與其後編號②、③譯文所示被告表示要駕車前往吳菁親處載吳菁親一同前往向吳菁親友人購買毒品之對話內容，實具有連貫性，足認上開編號①、②、③譯文所示通話，均應係被告與吳菁親在聯繫被告欲向吳菁親友人購買毒品之同一事宜，而非被告欲販賣甲基安非他命與吳菁親。

⒊綜上，吳菁親之證述已有前後反覆之瑕疵存在，且其證述亦與常情有違，又編號①至③譯文所示通話內容亦無法認定被告係與吳菁親聯繫由被告販賣甲基安非他命與吳菁親之事宜，被告辯稱其與吳菁親上開3通通訊監察錄音譯文對話之目的，係要與吳菁親一同前往學甲向吳菁親之友人購買毒品等語，反與上開3通譯文之語意較為相符，故被告上開辯稱並非不可採信，尚難認定被告有何公訴意旨所指販賣甲基安非他命與吳菁親之犯行。

㈢、就販賣甲基安非他命與證人王文彬部份：

⒈王文彬與被告相識，王文彬並為門號0000000000號行動電話之申辦人，該門號係於99年11月29日申辦等情，為王文彬證述在卷（見偵查卷第153至156頁、本院卷㈡第136頁、第138頁背面），並有上開門號之通聯調閱查詢單附卷可參（見本院卷㈠第40頁）；另被告曾以其所持用之門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之某人，於100年12月30日晚間7時21分許、同日時7時25分許至26分許以及101年1月28日下午4時56分許進行下列對話（以下以A代表被告，B代表持用門號0000000000號行動電話之某人）：

⑴100年12月30日晚間7時21分許：A：喂。B：老大ㄟ。A：嘿。B：嘿我們，他現在要過來載我啦，等一下我馬上過去啦。A：要下去高雄喔。B：嘿啦。A：喔，好啦。B：高梁ㄟ，說要半罐啦。A：好啦，我卡跟他聯絡啦。B：好啦，好啦，吼。

⑵100年12月30日晚間7時25分許至26分許：B：喂。A：他在那裏等我們啦喔。B：有啊，有啊喔，啊，你啊，你啊搞得漂亮啊，老大ㄟ。A：會啦，會啦，會漂亮啊。B：喔。A：回來再講啦。B：好啦，好啦，好。

⑶101年1月28日下午4時46分許：B：喂。 A：ㄟ，鬥陣ㄟ，這裡有錢要還你啦，過來一下啦。B：喔，好啦。A：哈。上開各節，為被告所不否認，並有被告所使用之門號0000000000號與門號0000000000號行動電話通訊監察錄音譯文（見偵查卷第135、139頁）、本院100年度聲監字第789號、100年度聲監續字第1193號、101年度聲監續字第77號通訊監察書（見本院卷㈠第34至36頁）在卷足證，是上開事實均堪認定。

⒉證人王文彬固於101年3月14日偵查中證稱：上開於100年12月30日之通訊監察錄音譯文，是指伊要向被告購買500元之甲基安非他命，伊是與被告約在臺南北門交易；101年1月28日之通訊監察錄音譯文，是指伊要向被告購買500元之甲基安非他命，伊是到被告住處購買，「這裡有錢要還你啦」是指被告那邊有甲基安非他命等語（見偵查卷第153至156頁）。然查王文彬遭查獲後，最初於101年3月14日之警詢中原本證稱：伊沒有向被告或其他任何人購買毒品，伊本身沒有再施打毒品，上開100年12月30日及101年1月28日之通話內容，均非伊所為，伊沒有撥打上開電話等語（見偵查卷第127至132頁）；於審理中經本院當庭播放上開通訊監察錄音光碟後，王文彬仍證稱：上開100年12月30日及101年1月28日之錄音光碟內並無伊講話的聲音，伊沒有與被告用電話聯絡過，伊在100年11月間伊是在南鯤鯓乞討，伊在偵查中會向檢察官說毒品是向被告買的，是因為緊張才這樣說，事實上伊沒有施用毒品的習慣，也沒有向被告買過毒品等語（見本院卷㈠第135至140頁）。由王文彬上開證述可知，其先是在警詢中否認有向被告購買毒品，於偵查中改稱有向被告購買毒品，然於審理中復又翻異前詞，再次否認有向被告購買毒品，並稱於偵查中會承認有向被告購買毒品，係因緊張才會如此陳述等語，王文彬之證述前後反覆不一，差距甚大，真實性已容存疑，尚難僅以其於偵查中供述曾向被告購買毒品之證言，遽認被告於前揭時間，有販賣甲基安非他命與王文彬之事實。

⒊被告雖不否認上開100年12月30日、101年1月28日之通訊監察錄音譯文中之發言者「A」為其本人，惟堅詞否認其曾與王文彬以電話通話，並辯稱上開譯文中「B」之人並非王文彬，至於究竟係何人，因時間太久已不記得等語，另王文彬於警詢及審理中亦否認上開通訊監察錄音譯文內與被告對話之人為其本人，為釐清上開3通對話內之發言者「B」是否即為王文彬，本院將上開3通對話之通訊監察光碟送請法務部調查局進行聲紋鑑定，經法務部調查局鑑定結果，上開於100年12月30日之2通對話內發言者「B」之聲音「無法研判」與王文彬本人之聲音音質是否相同，上開於101年1月28日之通話則因聲音字數不足，不符合聲紋鑑定條件，無法進行聲紋比對鑑定等情，有法務部調查局101年9月21日聲紋鑑定報告書（調科參字第0000000000000號）1份附卷可資參佐（見本院卷㈡第21至26頁），是上開3通對話內發言者「B」之聲音是否係王文彬本人之聲音，實容有疑。況經本院當庭勘驗上開3通對話之通訊監察錄音光碟之結果，上開3通對話中之發言者「B」言語流暢，並無延滯中斷之跡象，且聲音宏亮，言談間有自信，對於與發言者「A」之對話均能清楚對應等情，有本院101年7月19日、102年12月17日勘驗筆錄附卷可參（見本院卷㈠第141頁背面、本院卷㈡第51頁），然經本院請王文彬當庭朗誦上開3通通訊監察錄音譯文內容，並與上開3通對話之發言者「B」之聲音進行比對之勘驗結果（因王文彬不識字，故以由審判長先念一句，王文彬以通常語調、音量照唸一遍之方式進行），王文彬音量不高，而且含糊，其中「嘿我們，他現在要過來載我啦，等一下我馬上過去啦。」、「有啊，有啊喔，啊，你啊，你啊搞得漂亮啊，老大ㄟ。」證人無法一次連貫朗誦，需由審判長再行複誦之後，方能完整朗誦出來等節，亦有本院102年12月17日勘驗筆錄在卷可佐（見本院卷㈡第51頁背面），參以王文彬曾於74年間於臺灣省立臺南醫院（現已改制為衛生福利部臺南醫院，以下沿用舊稱）進行智商測驗約為43，經診斷為中度智能不足，其有表情單板遲滯少變化，問語不能清楚回答，計算能力差勁等症狀，且無法治療等情，有臺灣省立臺南醫院74年1月28日診斷書存卷可查（見本院卷㈠第156頁），上開診斷書所載王文彬之症狀，與前揭本院當庭對王文彬之言語表達狀況進行勘驗之結果相符，益見王文彬確因其中度智能不足緣故，除致其表情單板遲滯少變化外，對於他人之問語亦無法清楚回答，此與本院就上開3通通訊監察錄音光碟進行勘驗之結果，上開3通對話中之發言者「B」乃聲音宏亮，言語流暢而延滯中斷之跡象，且言談間有自信，與發言者「A」即被告之對話均能清楚對應等節，顯有不同，實難認係出自於同一人之聲音。是被告辯稱其並未與王文彬通過電話，上開譯文中之發言者「B」並非王文彬等語，即非不可採信。

⒋又公訴意旨固以：經當庭勘驗王文彬之警詢錄音光碟，王文彬說話流暢，與其審理時之陳述明顯不符等語，惟查，經本院當庭勘驗王文彬於警詢時之錄音光碟，王文彬於接受員警詢問時，回答多屬簡短，且在唸電話號碼時，亦斷斷續續並不流暢等情，有本院102年2月27日勘驗筆錄存卷可稽（見本院卷第84至100頁），是尚難認定王文彬之警詢錄音內容與其審理時之陳述有何明顯不符之情，且經本院將被告之警詢錄音光碟送請法務部調查局鑑定是否與上開3通對話內發言者「B」之聲音相符，法務部調查局復回函以該局從事聲音鑑定之標準作業流程，應請受測對象至該局作聲調採樣，與送件錄音證物做聲紋比對，目前技術上無法做不同錄音內容之聲紋分析比對鑑定等語，有該局102年3月19日調科參字第102年3月19日調科參字第00000000000號函附卷可查（見本院卷㈡第109頁），是公訴意旨上開所述，亦難據為被告不利之認定。

⒌至王文彬固證稱：伊申辦門號0000000000號行動電話SIM卡後，均是伊在使用，沒有借過別人等語（見偵查卷第127頁、第156頁、本院卷㈠第136頁）。惟查，王文彬於審理中自承：伊在100年12月間住在戶籍地（即臺南市北門區），當時在學甲區工作，現在（按：指至101年12月17日）已經沒有工作快1年了，伊沒有去過嘉義，也沒有朋友、親戚住在嘉義等語（見本院卷㈡第51頁背面至第52頁），然經本院調取門號0000000000號行動電話於101年1月20日起至同年2月29日之雙向通聯紀錄，自上開門號通話時之基地台位置觀之，上開門號之持用人除曾在臺南市學甲區、北門區等地附近外，亦曾前往嘉義縣義竹鄉、布袋鎮等地，與王文彬證述其未曾前往嘉義乙情尚有不符，故尚難遽認上開門號於本件案發時確為王文彬所持用；且本案既無法認定王文彬確係上開3通對話中與被告對話之發言者「B」，業如上述，即不能僅以王文彬稱其並未將上開門號交付他人使用等語，認定被告確有販賣甲基安非他命與王文彬之犯行。

⒍綜上，王文彬之證述已有前後反覆不一之重大瑕疵存在，且卷附上開3通通訊監察錄音譯文內容，亦無法認定確係被告與王文彬間之對話，又無具體之補強證據足以擔保王文彬證述被告曾販賣毒品之證言之真實性。尚難認定被告有何公訴意旨所指販賣甲基安非他命與王文彬之犯行。

六、綜上所述，本件就被告於100年11月8日販賣甲基安非他命與吳琇婷、於100年11月10日販賣甲基安非他命與吳菁親、以及於100年12月30日、101年1月28日販賣甲基安非他命與王文彬之部分，分別僅有吳琇婷、吳菁親、王文彬前後不一或具有瑕疵之證述為據，更無其他具有相當程度關聯性、得以佐證吳琇婷、吳菁親、王文彬所為不利於被告證言之真實性之補強證據存在，實難遽採為對被告論罪科刑之依據。從而，本件被告就此部分之犯嫌，依檢察官所舉及卷內所有直接、間接之證據，既均尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理之懷疑存在，揆諸前開法條規定及判例要旨，自不得遽認被告涉犯檢察官所指述之於上開時點販賣甲基安非他命與吳琇婷、吳菁親、王文彬之行為。此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告確有此部分公訴意旨所指犯行，本諸無罪推定原則，有關被告於上開時點販賣甲基安非他命與吳琇婷、吳菁親、王文彬之犯罪，自屬不能證明，依法均應為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳昆廷到庭執行職務