臺灣高等法院 臺南分院102年度上訴字第469號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　102年度上訴字第469號

上訴人

黃昱銘

即被告

指定辯護人

本院公設辯護人簡松柏

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣嘉義地方法院102 年度訴字第33號中華民國102 年4 月17日第一審判決（起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署101年度偵緝字第331號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃昱銘明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，且係藥事法所列管之禁藥，非經許可不得轉讓。詎仍㈠基於轉讓禁藥之犯意，分別於附表編號一至三、六所示時地，無償轉讓甲基安非他命予何保明、郭采瑩（即郭雅崎，下同），共計4 次；㈡另基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所有0000000000號行動電話作為聯絡工具，於附表編號四所示時地，販賣甲基安非他命1包予郭祥宇，得款新台幣（下同）500元；

㈢另基於幫助意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於郭祥宇撥打黃昱銘上開行動電話欲購買甲基安非他命1包時，因黃昱銘已無毒品，遂於附表編號五所示時間，駕駛真正姓名年籍不詳成年男子綽號「阿傑」所有之汽車，搭載「阿傑」至編號五所示地點，由「阿傑」販賣甲基安非他命1包給郭祥宇，並同時收取價款500元。

二、黃昱銘明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第三級毒品，未經許可不得轉讓，仍基於轉讓第三級毒品之犯意，於附表編號七所示時地，無償轉讓愷他命予郭采瑩（即郭雅崎）1次。

三、案經嘉義市政府警察局移送台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159條之5所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第32頁反面），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。

貳、實體方面

一、上開犯罪事實，業據被告於偵查及法院審理中坦承不諱（見偵緝331號卷第5-7、10-11、35-37、60、80-81頁，一審卷第21頁背面、39頁背面、本院卷第29頁反面、43頁），其中：

㈠犯罪事實一、㈠（即附表編號一至三、六）部分，核與證人即受讓甲基安非他命之何保明、郭采瑩於偵查中之證述相符（見偵緝331 號卷第68-69 頁、偵5614號卷㈠第59頁正反面），並有何保明指認犯罪嫌疑人紀錄表、0000000000號行動電話通訊監察譯文及郭采瑩濫用藥物檢驗報告（尿夜呈安非他命及甲基安非他命陽性反應）等附卷可稽（見警卷㈠第62-66 、101 頁）。

㈡犯罪事實一、㈡㈢（即附表編號四、五）部分，核與證人即購毒者郭祥宇於偵查中證述相符（見偵5614 號卷㈠第38-39頁、偵緝331 號卷第33-36 頁），並有郭祥宇指認犯罪嫌疑人紀錄表、0000000000號行動電話通訊監察譯文及郭祥宇之濫用藥物檢驗報告（尿液呈安非他命及甲基安非他命陽性反應）等附卷可稽（見警卷㈠第74-76 、100頁）。依被告於原審供稱：「我有施用甲基安非他命，買入重量1公克之甲基安非他命為2,500 元，從中倒出一點點到夾鏈袋，粗估為0.2 公克，可能少於0.2 公克，以500 元價格賣給郭祥宇」等語（見一審卷第41頁背面），足見被告確實可由買賣甲基安非他命賺取差價或取得量差之利益；佐以甲基安非他命係政府嚴予查緝之違禁物，販賣者之刑責甚重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查獲科以重刑之風險而無端交付他人之理，被告販賣甲基安非他命有營利之意圖及事實，應堪認定。再按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院49年台上字第77號判例）。如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。本件被告如附表五所示犯行部分，據證人郭祥宇於偵查中證稱：「我於100年1月12日撥打黃昱銘0000000000號行動電話，電話中黃昱銘提到他朋友會來，最後是黃昱銘開車載他朋友一起來，我把錢拿給黃昱銘的朋友，安非他命應該是黃昱銘的朋友拿給的」（見偵緝331號卷第34 頁），參以被告於偵查中亦供稱：「這部分我是幫助販賣，因為錢及安非他命我都沒有經手，只負責接電話及帶路而己；我沒有分到錢」（見偵緝331號卷第36 頁）等語，足認被告主觀上僅係出於幫助「阿傑」販賣甲基安非他命之意思，且客觀上亦無參與交付毒品或收取價款之犯罪構成要件行為，應僅屬販賣第二級毒品之幫助犯。

㈢犯罪事實一、㈣（即附表編號七）部分，核與證人即受轉讓愷他命之郭采瑩於偵查中證述相符（見偵5614號卷㈠第59頁正反面），並有郭采瑩之濫用藥物檢驗報告（尿液呈愷他命呈陽性反應）在卷足憑（見警卷㈠第101頁）。

㈣綜上所述，被告之任意性自白均與事實相符，應可採信，其本件犯行之事證明確，堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1 款所規定：「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文；故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，擇一處斷。查毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金」，93年4 月21日修正後藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新台幣5百萬元以下罰金」，若行為人轉讓甲基安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象），無應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9 條規定加重其刑（至二分之一）之情形，則修正後藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2 項之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397 號判決、台灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會第2號審查意見結果）。本件並無任何證據證明被告於附表編號一至三、六所示時地轉讓何保明、郭采瑩之甲基安非他命數量，已達行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定訂立公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款所規定之「淨重10公克以上」，且何保明、郭采瑩2 人於受讓毒品當時均係成年人，有個人戶籍資料查詢結果在卷可稽（見偵緝331 號卷第24、27頁），應認被告上開4 次轉讓甲基安非他命犯行，並無毒品危害防制條例第8 條第6 項或第9 條應加重其刑之情形，應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。

㈡再按毒品危害防制條例所稱之各級毒品，列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之毒害藥品者即屬藥事法所稱之禁藥；至非屬藥事法第22條第1項第1款所稱禁藥之藥品（含列屬管制藥品管理條例第3條所稱各級管制藥品中之「愷他命Ketamine（俗稱K他命）」成分），應屬藥品管理，其製造或輸入，應依上開藥事法之相關規定辦理，始為合法。故愷他命並非禁止製造、輸入、調劑、販賣之禁藥，而係須經核准製造、輸入之管制藥品，若在國內未經核准而製造，則屬於藥事法第20條第1項第1款所稱之偽藥，若未經核准擅自輸入，則屬藥事法第22條第1項第2款之禁藥，若合法製造、輸入，作為非法使用，即非藥事法所規範之禁藥、偽藥。本件被告於原審供稱：「我拿到的愷他命是以夾鏈袋包裝，是粉狀，無包裝盒」（見一審卷第44頁反面）；佐以證人郭采瑩於偵查中證稱：「黃昱銘交1 包愷他命給我」等語（見偵5614號卷㈠第59頁反面），足證被告轉讓之愷他命數量非鉅。依一般常情，被告未必能知悉所購入之愷他命來源為何，且亦無證據證明其所轉讓之愷他命並非合法製造或輸入之物，依罪疑利歸被告原則，應認被告轉讓愷他命之犯行，並無藥事法第83條第1 項規定之適用。

㈢核被告所為：⑴附表編號一至三、六部分，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪（共4 罪）。被告轉讓甲基安非他命前之持有行為，與轉讓行為同屬實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既依藥事法加以處罰，依法律適用整體性之法理，其低度之持有行為，自不能再割裂適用毒品危害防制條例予以論罪；⑵附表編號四部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；

⑶附表編號五部分，係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第4 條第2 項幫助販賣第二級毒品罪；⑷附表編號七部分，係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪。其所犯上開各罪間，均犯意各別，行為互殊，應分別論處。公訴意旨認被告轉讓甲基安非他命部分，係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，尚有未洽；惟因起訴之社會基本事實同一，應予變更起訴法條。

㈣刑之加重與減輕：

1.被告如附表編號五之罪為幫助犯，爰依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕之。

2.被告於偵查及法院審理中，均自白附表編號四、五、七之罪，業如上述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，附表編號五之罪並遞減之。

3.附表編號一至三、六轉讓甲基安非他命部分，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，因藥事法並無自白減刑規定，被告雖於偵查及法院審理中自白，亦無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減刑（最高法院99年度台上字第4426、2476、1367號判決）。

4.附表編號七轉讓愷他命部分，證人郭采瑩於偵查中證稱被告係交付1 小包等語，已如上述，且無證據證明該次轉讓愷他命之數量，已達行政院公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第3 款所規定之「淨重20公克以上」，自無毒品危害防制條例第8條第6 項加重其刑規定之適用。

5.另被告是否有供出毒品來源部分，經原審法院函詢嘉義縣警察局刑警大隊及以電話連絡查詢結果，據覆並無被告供出上手而查獲其他共犯或正犯之情形，有原審法院公務電話紀錄及嘉義縣警察局中埔分局102年2月23日函附員警周祐徹職務報告在卷可憑（見一審卷第27-29 頁），尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減刑。

㈤原審以被告之犯罪事證明確，分別論以上開各項罪名，並審酌被告前科素行，高中肄業智識程度，未婚，從事便當外送之家庭生活狀況，無視毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，轉讓、販賣或幫助販賣甲基安非他命，及轉讓愷他命之犯罪動機、手段，犯罪之次數、對象、所得利益、所生危害程度；前經通緝到案，惟於偵查及法院審理中均坦承犯行，尚知悔悟等一切情狀，分別量處如附表所示之刑。並依修正後刑法第50條第1 項但書規定，就附表編號一至六部分，定應執行有期徒刑4 年10月；附表編號七部分，諭知如易科罰金以1,000元折算1日。又被告販賣第二級毒品部分，經依毒品危害防制條例第17條第2 項減刑後，法定最低度刑得減為3 年6 月以上有期徒刑；幫助販賣第二級毒品部分，另依刑法第30條第2 項規定減刑後，法定最低度刑得減為1 年9 月以上有期徒刑，且被告犯罪當時並無特殊之原因與環境，客觀上可認有情輕法重，足以引起一般同情之情形。另被告轉讓甲基安非他命部分，藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金；轉讓愷他命部分，毒品危害防制條例第8 條第3 項法定刑為3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金，且就被告所犯各罪，已為量刑之審酌，並無再依刑法第59條規定予以酌減其刑之必要。沒收部分，則認：⑴被告如附表編號四未扣案之販賣甲基安非他命所得500 元，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部無法沒收時，以其財產抵償之。

⑵門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），係被告所有供附表編號四、五犯罪所使用之物，業據被告供述明確（見一審卷第41頁、43頁反面），雖未扣案，仍應依上開規定，於附表編號四、五罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

㈥經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告提起上訴，雖以：「原審量刑過重，請再依刑法第59條及61條規定從輕量刑」為由，指摘原判決不當；惟按量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原審法院量處被告刑責，已審酌被告之素行、犯罪情節、所生危害、智識程度、家庭狀況及犯罪後態度等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量，並無不當或違法之情形；被告執上開事由指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條判決如主文。

本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。