臺灣嘉義地方法院102年度訴字第33號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　 102年度訴字第33號

公訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

黃昱銘

選任辯護人

林湘陵律師

　　　　　　林琦勝律師

　　　　　　嚴庚辰律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵緝字第331號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃昱銘明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項所定之第二級毒品，未經許可不得轉讓；亦屬藥事法所列之禁藥，非經許可不得轉讓，詎其基於轉讓禁藥之犯意，分別於附表編號一至三、六所示之時間、地點，無償提供甲基安非他命予何保明、郭采瑩（即郭雅崎），共計4次。

二、黃昱銘明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項所定之第二級毒品，未經許可不得販賣，詎其基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，以其所有0000000000號之行動電話為聯絡工具，於附表編號四所示之時間、地點，販賣新臺幣（下同）500元之甲基安非他命1包予郭祥宇。另基於意圖營利販賣第二級毒品之幫助犯意，郭祥宇撥打黃昱銘上開門號電話欲購買甲基安非他命1 包，黃昱銘因無毒品，遂由真實姓名年籍不詳綽號「阿傑」之成年男子販賣予郭祥宇，而黃昱銘於附表編號五所示時間，駕駛綽號「阿傑」所有之汽車至編號所示地點，由綽號「阿傑」之人交付重量0.2 公克之甲基安非他命1包予郭祥宇，並同時收取貨款500元。

三、黃昱銘明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項所定之第三級毒品，未經許可不得轉讓，詎其基於轉讓第三級毒品之犯意，於附表編號七所示之時間、地點，無償提供愷他命予郭采瑩（即郭雅崎）1次。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；而於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5第1項分別定有明文。查被告黃昱銘及辯護人對於卷附各傳聞證據於本院行準備程序時表示均同意調查（見本院卷第22頁），且經本院於審理程序逐一提示予被告及辯護人表示意見，被告及辯護人亦未於言詞辯論終結前聲明異議。經審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當之瑕疵，以之作為證據應屬適當，而認卷附各傳聞證據合於上開規定，均具證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告於偵查及審理中均坦承不諱（見101年度偵緝字第331號偵卷第5-7、10-11、35-37、60、80-81頁，本院卷第21頁背面、第39頁背面）。

㈠犯罪事實一（即附表編號一至三、六）部分，核與證人即受轉讓甲基安非他命之何保明於偵查中證述（見上開偵卷第68-69 頁）、郭采瑩（即郭雅崎，下同）於偵查中證述相符（見100年度偵字第5614號影一偵卷第59頁及背面），復有證人何保明指認犯罪嫌疑人紀錄表（見嘉市警刑大偵一字第0000000000號警卷第62頁）、被告使用之門號0000000000監聽譯文資料、郭采瑩之濫用藥物檢驗報告呈安非他命及甲基安非他命均呈陽性反應等附卷可稽（見上開警卷第63-66、101頁）。

㈡犯罪事實二（即附表編號四、五）部分，核與證人即購毒者郭祥宇於偵查中證述相符（見100年度偵字第5614號影一偵卷第38-39頁，101年度偵緝字第331號偵卷第33-36頁），復有證人郭祥宇指認犯罪嫌疑人紀錄表（見上開警卷第74頁）及被告使用之門號0000000000號監聽譯文資料、郭祥宇之濫用藥物檢驗報告呈安非他命及甲基安非他命均呈陽性反應等附卷可稽（見上開警卷第75-76、100頁）。被告販賣甲基安非他命具有營利意圖部分，被告於審理中供稱：其有施用甲基安非他命，其買入重量1公克之甲基安非他命為2,500元，從中倒出一點點到夾鏈袋，粗估為0.2公克，可能少於0.2公克，以500元價格賣給郭祥宇等語（見本院卷第41頁背面）。足見被告可自買入及賣出之間賺取差價或取得量差之利益。佐以甲基安非他命乃政府嚴予查緝之違禁物，法定刑乃無期徒刑或7年以上有期徒刑，是販賣者刑責極重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而無端交付毒品予他人之理。從而，被告如附表編號四有牟利之意圖及事實，應堪認定。

㈢犯罪事實三（即附表編號七）部分，核與證人即受轉讓愷他命之郭采瑩於偵查中證述相符（見100年度偵字第5614號影一偵卷第59頁及背面），並有郭采瑩之濫用藥物檢驗報告呈愷他命呈陽性反應足憑（見上開警卷第101頁）。

㈣按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院49年台上字第77號判例意旨可資參照）。如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。觀之證人郭祥宇於偵查中證稱，伊於100年1月12日撥打被告所有之門號0000000000號行動電話，電話中被告提到其朋友會來，之後是被告開車載他朋友一起來，伊把錢拿給被告的朋友，甲基安非他命應該是被告的朋友拿給伊的等語（見101年度偵緝字第331號偵卷第34頁）。是被告並無交付毒品及收取款項之行為，應堪採信。參以被告於偵查中供稱，其當次為幫助之意思等語（見上開偵卷第36頁）。揆之上開規定，被告主觀並非出於正犯意思，客觀又無實施犯罪構成要件之行為，從而，被告如附表編號五之行為應屬幫助犯。

㈤綜上，被告任意性自白，均與事實相符，應堪採信。本案事證明確，均堪認定。

三、按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文；故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷；是毒品危害防制條例第8 條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，93年4 月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」，行為人轉讓甲基安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象）如無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9 條之規定加重其刑至二分之一之情形，則修正後藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96 年度台上字第3582號判決、97 年度台非字第397號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院97 年法律座談會第2號審查意見結果參照）。查證人何保明於偵查中證稱：黃昱銘分別於100年1月9 日、同月11日拿1包甲基安非他命給伊。另於100年1月10日拿1 包500元至1,000元之間價格的甲基安非他命1包給伊。伊有施用甲基安非他命等語（見101年度偵緝字第331號第69頁）。佐以被告於審理中供稱買入重量1公克之甲基安非他命為2,500元，500元甲基安非他命之重量低於0.2公克等語（見本院卷第41頁背面），是毒品價格昂貴，被告無償轉讓之重量自非過高至明。且觀之被告轉讓予證人何保明上開3次時間均僅相隔1日，足見各次轉讓之重量應僅係供施用1 次之用量即無違常情。另證人郭采瑩於偵查中供稱，其為被告之女友，被告於附表編號六所示時間，拿1包甲基安非他命給伊等語（見100年度偵字第5614號影一偵卷第59頁及背面）。是施用1次之重量應非至鉅。故被告如附表編號一至三、六轉讓4次各次之數量應未超過10公克，堪與常理無違。又證人何保明、郭采瑩均係成年人，有彼等個人戶籍資料查詢結果附卷可稽（見101年度偵緝字第331號偵卷第24、27頁），是被告4次轉讓甲基安非他命，核無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條規定加重其刑至二分之一之情形，應足認定。

四、按毒品危害防制條例所稱之各級毒品，列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品者即屬藥事法所稱之禁藥；至非屬藥事法第22條第1項第1款所稱禁藥之藥品（含列屬管制藥品管理條例第三條所稱之各級管制藥品之藥品中之「愷他命Ketamine（俗稱Ｋ他命）」成分），應屬藥品管理，其製造或輸入，應依上開藥事法之相關規定辦理，始為合法。故愷他命並非禁止製造、輸入、調劑、販賣之禁藥，而係需核准製造、輸入之管制藥品，若在國內未經核准而製造，則屬於藥事法第20條第1項第1款所稱之偽藥，若未經核准擅自輸入，則屬藥事法第22條第1項第2款之禁藥，若合法製造、輸入，作為非法使用，即非藥事法所規範之禁藥、偽藥。查被告於審理中供稱，伊拿到之愷他命是以夾鏈袋包裝，是粉狀，無包裝盒等語（見本院卷第44頁背面）。佐以證人郭采瑩於偵查中供稱，被告交予1包愷他命予伊等語（見100年度偵字第5614號影一偵卷第59頁背面），足證被告轉讓之愷他命數量未鉅。衡情被告未必能知悉其所購入之愷他命來源為何，況亦無其他證據足以佐證其所欲轉讓之愷他命非係合法製造、輸入之愷他命，本於有疑惟利被告之原則，被告上揭所轉讓之愷他命自應認定屬合法製造、輸入之管制藥品，並非藥事法所稱之偽藥或禁藥，而僅屬毒品危害防制條例所規定之第三級毒品。

五、核被告附表編號一至三、六所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；附表編號四所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；附表編號五所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第2 項幫助販賣第二級毒品罪；附表編號七所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪。被告附表編號四販賣第二級毒品前持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收。至被告附表編號一至三、六轉讓前持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用整體性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。公訴意旨認被告轉讓第二級毒品部分係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，尚有未洽，故依刑事訴訟法第300 條之規定，於起訴事實之同一範圍內變更起訴法條為藥事法第83條第1 項，並於開庭時告知（見本院卷第39 頁背面）。被告轉讓第二級毒品4次、販賣第二級毒品1 次、幫助販賣第二級毒品1次、轉讓第三級毒品1次犯行，均犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。被告附表編號五，依刑法第30條第2 項之規定，按正犯之刑減輕之。次按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑；毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告於偵查中及審理中就附表編號四、五、七均坦承不諱等情（見101 年度偵緝字第331號偵卷第5-7、10-11、35-37、60、80-81、86頁，本院卷第21頁背面、第39頁背面），揆之上開規定，附表編號四、五、七均應予減輕其刑。又附表編號五應遞減之。至附表編號一至三、六轉讓甲基安非他命部分，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，惟藥事法並無轉讓禁藥偵審自白減輕其刑之規定，是被告雖於偵查及審理中自白，亦無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定（最高法院99年度台上字第4426、2476、1367號判決意旨參照）。另按毒品危害防制條例第8條第6項雖規定：「轉讓毒品達一定數量，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，行政院於93年1月7日發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，該標準第2條第1項第3款規定：「轉讓、持有第三級毒品達淨重20公克以上者，加重其刑至二分之一」。被告如附表編號七轉讓愷他命部分，佐以證人郭采瑩於偵查中供稱，被告係交付1小包愷他命供伊施用等語業如上述，是施用1次之數量應屬輕微，應非達淨重20公克以上，且無證據證明被告轉讓愷他命之數量達淨重20公克以上，自不得逕依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑。另辯護人為被告主張有供出上手一節，經本院函詢嘉義縣警察局刑警大隊，並電話連絡查詢結果為何。嘉義縣刑警大隊函轉嘉義縣警察局中埔分局查明後，函覆無本案被告供出上手而查獲其他共犯或正犯之情事等情，有本院公務電話紀錄及嘉義縣警察局中埔分局10 2年2月23日函文暨員警周祐徹職務報告附卷足憑（見本院卷第27-29頁），是本案尚無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯知情，併此敘明。

六、爰審酌被告有前科素行（未構成累犯），有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其高中肄業學識程度，未婚，從事便當外送之家庭生活狀況，被告無視毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，轉讓甲基安非他命次數為4 次，轉讓對象為2 人之犯罪手段及情狀。另販賣甲基安非他命，對社會治安之影響及危害非輕，販售對象為1 人，販賣金額為500 元，其因朋友請託而販賣之犯罪動機。幫助販賣甲基安非他命1 次之手段，未朋分對價之犯罪情狀。另轉讓愷他命1 次之手段，數量尚非至鉅。被告前經通緝到案，嗣於偵查及本院審理均坦承犯行，尚知悔悟等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，附表編號一至六有期徒刑部分，並定其應執行刑。附表編號七並諭知易科罰金之折算標準。按刑法第50條於102年1月8日修正，於同年1 月23日公布、於同年1月25日生效施行，原刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」。修正後為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。本件被告所犯數罪所各處如主文所示之刑，有得易科罰金、及不得易科罰金之罪，參大法官釋字第144號、第679號解釋意旨，咸認數罪併罰中之得易科罰金之罪，因與不得易科之他罪併合處罰而不得諭知易科罰金，該情形新法原則上不得併合處罰，而得易科罰金，另允許受刑人請求檢察官定應執行刑，前揭修正顯涉及刑罰權科刑規範之利或不利變更，應依刑法第2條第1項為新舊法比較。本件被告所處得易科罰金之罪1 罪（附表編號七），與不得易科罰金之其餘數罪，因依修正後刑法第50條第1 項但書規定不得定應執行刑，仍得易科罰金，顯較為有利於被告，自應適用新法。準此，被告所處如主文所示之刑，就附表編號七部分，併諭知易科罰金之折算標準，附表編號一至六之其餘各罪依修正後刑法第50條第1 項本文規定定其應執行刑，附此敘明。

七、按刑法第57條所列各款，為量刑時應行注意之事項，並非同法第59條酌減其刑之根據，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。復按刑法第59條所謂之最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院第100年度台上字第1553 號判決意旨參照）。被告辯護人辯護意旨以：被告僅有1 次販賣甲基安非他命行為，金額僅有500 元，故被告並非以販毒為業，是應朋友要求始販賣，而本罪為有期徒刑以上重罪，縱依自白減輕，仍屬過重。另幫助販賣、轉讓甲基安非他命及轉讓愷他命等犯行，均依刑法第59條規定減輕其刑等語。查販賣第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科2千萬元以下罰金。被告販賣第二級毒品部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，法定最低度刑已得減為3年6 月之有期徒刑，上開刑度難謂過重。被告販賣毒品之對象為1 人，販賣次數1 次，販賣動機、犯罪手段及情狀均依刑法第57條逐一審酌。是上開原因均非酌減其刑之依據。再者，被告販賣甲基安非他命犯行，犯罪當時並無特殊之原因與環境，是本案客觀上並無足以引起一般同情，而顯然可憫之情。其次，被告幫助販賣第二級毒品部分，再依刑法第30條第2 項規定減輕其刑，法定最低刑已得減為1年9月，上開刑度應無過重。被告轉讓甲基安非他命部分，藥事法第83條第1項規定為7年以下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金；被告轉讓愷他命部分，毒品危害防制條例第8條第3項為3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金，足見上開罪之刑度亦無過重之情。本院審酌被告上開原因後，已為量刑審酌，故本案無刑法第59條所規定之情狀，併此敘明。

八、按刑法第51條第5 款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院96年度台上字第7583號判決意旨參照）。查本案被告所犯之罪分別為轉讓禁藥罪4罪、販賣第二級毒品罪1罪、幫助販賣第二級毒品罪1 罪、轉讓第三級毒品罪1 罪，所侵害之各該法益具同一性，揆之上開說明，考量所犯罪名、罪數及對法益侵害之程度各情，爰定被告應執行刑如主文所示。

九、末查：

㈠按犯第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。又毒品危害防制條例第19條第1 項所規定供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，其中所謂追徵其價額者，必限於所沒收之物為我國現行貨幣以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如犯罪所得之金錢為我國貨幣即新臺幣（中央銀行發行新臺幣辦法第2 條參照），因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，自不發生追徵其價額之問題（最高法院92年台上字第5872號判決意旨參照）。被告如附表編號四未扣案之販賣甲基安非他命所得500元，應依上開規定宣告沒收，如全部或一部無法沒收時，應以其財產抵償之。

㈡另未扣案裝置門號0000000000號行動電話1支（含ＳＩＭ卡1枚），係供被告犯如附表編號四、五所用之物，業據被告於審理中供述明確（見本院卷第43頁背面），核與證人郭祥宇於偵查證述一致（見101年度偵緝字第331號偵卷第33-36 頁），復有前揭監聽譯文資料之足憑（見嘉市警刑大偵一字第0000000000號警卷第75-76頁）。上開行動電話1支及門號ＳＩＭ卡1 枚雖未扣案，然無證據顯示上開行動電話及該門號已滅失，故依上開規定，在附表編號四、五項下宣告沒收。惟因未扣案，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至本條例第19條第1 項規定之「以其財產抵償之」，乃屬行政執行機關之強制執行程序，故無庸於主文諭知（最高法院99年度第5次刑事庭會議參照）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1 項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第3項、第17條第2 項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第30條第1項、第2項、第41條第1 項、第50條（修正後）、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官陳靜慧到庭執行職務。