臺灣高等法院 臺南分院103年度上訴字第165號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　103年度上訴字第165號

上訴人

即被告

翁金輝

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院102年度訴字第1070號中華民國103年1月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度毒偵字第1222號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、翁金輝前於民國95年間因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，於95年3月31日因無繼續施用毒品傾向出所，由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第265號為不起訴處分；又於96年間因施用第

一、二級毒品案件，經臺灣臺南地方法院以96年度訴緝字第88號（起訴書誤載為96年度訴字第48號）分別判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定；另因公共危險案件，經臺灣嘉義地方法院以96年度嘉交簡字第285號判處有期徒刑3月確定，上開各罪經臺灣臺南地方法院以97年度聲字第117號裁定定應執行有期徒刑1年，於100年12月21日執行完畢出監。仍不知悛悔，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年7月9日下午15時許，在嘉義縣鹿草鄉○○村○○○00號住處內，將甲基安非他命置於吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年7月10日下午16時許，在上開住處，將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於102年7月10日晚間21時許，搭乘不知情之黃安何所駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，行經臺南市新市區○道○號公路北向313.6公里處，因行車不穩為警攔查，當場並扣得翁金輝所有之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重1.80公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（驗後淨重3.187公克），另經其同意採尿送驗後，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應而查悉上情。

二、案經內政部警政署國道公路警察局第四警察隊移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件被告翁金輝所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其已就被訴事實為有罪之陳述，經當庭告以簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，由本院改依簡式審判程序審理，合先敘明。

二、上開事實，被告翁金輝於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人黃安何於警詢中證述之情節相符，並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、採集犯罪嫌疑人尿液編號與真實姓名對照認證表、長榮大學出具之尿液確認報告各1紙在卷可稽（見警卷第32-33頁、偵卷第22頁），又被告所持有之粉末及結晶體各1包，經鑑定檢驗後，檢出海洛因成分（驗餘淨重1.80公克）及甲基安非他命成分（驗餘淨重3.187公克），有毒品初步檢驗報告單2紙、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書及高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書各1紙附卷可參（見偵卷第20頁、第25頁），堪認被告上開任意性自白，確均與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、按毒品危害防制條例前於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後該條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年度台上字第1071號判決參照）。經查：本件被告前因施用毒品案件，經送觀察勒戒、強制戒治，於95年3月31日釋放出所，經檢察官不起訴處分確定後，5年內再因施用毒品，經法院判處罪刑確定等情（詳犯罪事實欄所載），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，依上開說明，本件施用毒品犯行，乃屬3犯以上，距初犯觀察勒戒後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，仍應予追訴、處罰。

四、查海洛因、甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已分別列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，被告竟持以施用，是核其所為，分別係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用海洛因及甲基安非他命前持有供自己施用之海洛因及甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告於96年間因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以96年度訴緝字第88號分別判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定；另因公共危險案件，經臺灣嘉義地方法院以96年度嘉交簡字第285號判處有期徒刑3月確定，上開各罪經原審法院以97年度聲字第117號裁定定應執行有期徒刑1年，於100年12月21日執行完畢之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開2罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，其所犯上開2罪，犯意各別，行為殊異，應予分論併罰。

五、被告雖以：伊所施用之毒品係向「阿牛」或「阿德」之人所購買的，伊有提供資料予警方，進而查獲云云。惟查，被告於警詢時已供稱：扣案毒品係在高雄市向綽號「阿狗」之人所購買的等語（見警卷第5頁），是其嗣改其所施用之毒品係向綽號「阿牛」或「阿德」之人所購買云云，其真實性即屬可疑；又警方雖依被告所供述而查緝綽號「阿德」之男子即吳明德到案等情，固有嘉義縣警察局朴子分局103年4月2日嘉朴警偵字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷第44頁），然依據該分局隨函檢附之刑事案件報告書所示：「吳明德於102年12月19日17時37分起至102年12月25日14時7分止，意圖販賣第一級毒品伺機牟利」等語，此有該刑事案件報告書可稽（見本院卷第45-47頁），足見警方僅查獲吳明德於102年12月19日17時37分起至102年12月25日14時7分止，涉嫌販賣第一級毒品而已，並未查獲被告於102年7月9日、10日所施用之海洛因及甲基安非他命係向吳明德所購得之情；換言之，警方並未查獲吳明德於102年7月間販賣毒品予被告之事實，是被告主張其已供出本件所施用毒品來源係向為吳明德所購買，並經警方所查獲，應予減刑云云，即非屬實；至被告提供予嘉義縣警察局布袋分局部分，據該分局回函所檢附之職務報告及筆錄內容略以：未查獲綽號「阿牛」或「阿德」之人等語屬實（見本院卷第51-54頁）。綜上，本件尚無被告所指其已供出其施用毒品來源因而查獲之情形，被告上開主張，並非可取。

六、原審以被告罪證明確，依簡式審判程序審理，並適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第47條第1項等規定，及審酌被告已染有施用毒品之惡習，經送觀察勒戒治療程序及經判處徒刑入監執行完畢後，出監未久即又再施用毒品，顯未認清毒品戕害身心之惡，未思戒絕革除惡習，仍為本件犯行，可認其意志力薄弱，兼衡被告施用毒品犯行，性質上屬對自我身心健康之自戕行為，但對社會秩序隱藏有不良影響，及犯後坦承犯行，態度良好，亦未對他人造成實害等一切情狀，分別量處有期徒刑5月、8月，並就施用第二級毒品部分，諭知如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日，復以扣案之海洛因1包（驗餘淨重1.80公克）、甲基安非他命1包（驗餘淨重3.187公克）均係被告所有且供本件施用第一、二級毒品所剩，其上之包裝袋，應視為毒品之整體，應一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；另敘明被告施用第一級毒品之罪，已受6月以上有期徒刑之宣告，不得易科罰金，而其所犯施用第二級毒品之罪，為最重本刑3年以下有期徒刑之罪，且其受6月以下有期徒刑，屬得易科罰金之情形，依新修正後刑法第50條第1項但書之規定，不得就該2罪定其應執行刑等，本院核其認事用法並無違誤，量刑方面亦稱妥適。被告提起上訴主張：㈠警方係違法搜索，且採尿時，並未於伊面前封印，並未記載於伊面前封印或由伊親自封印等情，其採尿程序自屬違法。㈡伊自始即承認施用毒品，身體狀況不佳，必需以拐杖行走，且伊父親遽然逝世，伊對人生無望，才會吸食毒品以解痛苦，是伊犯罪動機、犯後態度顯可憫恕，自應依刑法第59條規定，減輕刑責，並為緩刑之宣告云云（見上訴理由狀所載）。惟查，被告搭乘黃安何所駕駛之車輛因行車不穩為警攔查，警方於徵得被告同意之下始搜索而查獲被告所持有毒品之情，有警詢筆錄及自願搜索同意書在卷可稽（見警卷第23頁），又據被告於警詢時供稱：採尿後由伊當場捺印緘封等語明確（見警卷第6頁），亦有勘察採證同意書、尿液編號與真實姓名對照認證表可稽（見警卷第32-33頁），足見警方搜索、採證均符合法定程序，被告任意指摘警方有違法情事云云，自非可取。又按刑罰之量定係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於法定要件或範圍之內予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形者，自不能遽認有過重或過輕之違誤。查本件原審判決於審理時已審酌刑法第57條各款所列情況而為量刑，況毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑」，施用第二級毒品罪之法定刑為「3年以下有期徒刑」，而被告已多有施用毒品之前科，有其前科紀錄可稽，仍不知戒絕又再犯本案，足見陷溺已深而無法自拔，且其復有累犯加重刑責之情形，則本件原審量處有期徒刑8月（施用第一級毒品）、5月（施用第二級毒品），並無量刑過重之情形，亦未逾越職權，或有其他違法之處，則被告請求從輕量刑，顯屬無據；又被告一再犯案，不守法紀，惘顧家人期待，再犯本案，給家庭及社會帶來莫大之困擾，難認其犯罪情節有何情堪憫恕之處；末查，被告既有上開前科紀錄，依刑法第74條第1項第1款規定，自不得宣告緩刑。綜上，被告以其身體況狀及其父親甫過世為由，請求減輕其刑並為緩刑之宣告云云，均非可取。本件被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第273條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官李啟明到庭執行職務。