臺灣高等法院 臺南分院103年度抗字第351號

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定　　　　　103年度抗字第351號

抗告人

劉泓志

即聲請人

　　　　　　楊岫涓

上列抗告人因聲請法官迴避案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國103年11月10日裁定（103年度聲字第2118號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：抗告人（即聲請人）劉泓志、楊岫涓被訴詐欺等案件，經臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官提起公訴，臺灣臺南地方法院第十五庭善股以103年度審易字第55號案件於民國103年10月7日行準備程序（以下稱另案），承審法官依刑事訴訟法第7條之規定諭知就另案有管轄權。抗告人雖以承審法官主動表示另案同案被告張淳良設籍臺南而有刑事訴訟法第7條之牽連管轄，違反同法第161條、第163條等規定為由，聲請承審法官迴避，然前開事由本屬法院應依職權調查之事項，與刑事訴訟法第161條、第163條規定無涉，雖該等事項牽涉抗告人己身利害，致抗告人主觀上認為承審法官進行對其等不利之調查，惟客觀以言，究非承審法官與抗告人具有故舊、恩怨等關係，致使審判恐有不公平或一般通常之人均認已達於法官不能為公平之審判之程度。聲請意旨徒憑主觀臆測，預設上開管轄權有無之調查與認定對其等不利之立場，進而指摘承審法官執行職務有偏頗之虞，據以聲請法官迴避，殊無可取，依刑事訴訟法第21條第1項之規定裁定駁回聲請等語。

二、抗告意旨略以：㈠依報紙報導，監察院調查臺灣臺南地方法院（下稱原審法院）法官蘇義洲、徐文瑞審理「芭樂票教父」張三格詐欺案過程時發現該案66名被告無管轄權，怠忽職守，讓數十名被告跑到台南受審，其中被告郭某被從其他監獄借提長達半年，卻只訊問過一次，借提期間假釋記點都無法計算，法官辦案嚴重損害被告人權。臺南地檢署有長期錯誤管轄之狀況，如該署103年度偵字第3009號陳義雄案，其診所設於雲林，看診於雲林，申請費用在台北（與健保合約為台北），臺南地檢署仍不實表示…跟南區健保局請錢，錯誤管轄，硬收緩起訴金。㈡原審法院96年度重訴字第36號判決記載「被告之犯罪地既均在高雄市，若係欲以相牽連之案件合併管轄，基於證據共同及訴訟經濟，亦應係以上開住居所高雄縣市、屏東縣市之被告宇○○等40人及其他住居所在縣市之被告，一併牽連至臺灣高雄地方法院為合併審判，因此檢察官若認定本案若有同時犯之成立，欲以牽連管轄之規定合併起訴，亦應係以牽連因素而定其管轄法院即臺灣高雄地方法院方始為適法」；原審法院91年度易字第1684號詐欺案件，經檢察官提起公訴，亦係以相牽連案件合併由其中一法院管轄，而諭知管轄錯誤，移送臺灣士林地方法院。㈢臺南地院103年度審易字第55號善股法官堅持討好臺南地檢署，不實的以同案被告張純良住台南，就要同案其餘被告都到臺南開庭，幫忙臺南地檢署，但本案抗告人看診處所在雲林縣、嘉義縣，根本不曾到臺南看診，形式上觀察，非原審法院管轄，不能因同案被告張淳良設籍台南，就錯用牽連，承審善股法官違反上開規定，堅持與過去被糾正的法官一樣將本案硬留臺南開庭，堅持討好臺南地檢署，違反刑事訴訟法第161、163條，以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承審法官能否為公平之裁判，已足產生懷疑。㈣醫師係以醫療為業務，所制作之病歷表、醫囑單及用藥紀錄等文書，在法律上固係執行醫療業務所制作之業務上文書，但抗告人是自費診所，沒有制作健保總表，健保總表不是抗告人業務上之文書，而係屬行政契約產生之私文書，應適用刑法第210、216條，檢察官故意混淆為抗告人以病歷去申請費用，引用刑法第215、216條起訴有誤，原審善股法官不糾正起訴錯誤，故意包庇，妨害抗告人訴訟權，違反刑事訴訟法第273條規定，明顯執行職務有偏頗之虞。抗告人聲請承審之善股法官迴避有據，為此，提起抗告，請求撤銷原裁定，另為善股法官迴避之裁定等語。

三、按法官有刑事訴訟法第17條以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，同法第18條第2款定有明文。而所謂足認法官執行職務有偏頗之虞，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑，且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出於當事人自己主觀之判斷者，始足當之，或須法官於訴訟之結果有利害關係或與當事人有親交嫌怨等客觀事實，足以使人疑其將為不公平之審判者而言（最高法院70年度台抗字第174號裁定意旨可資參照）。次按法院之管轄，乃裁判權之分配，即法院對具體之一定案件所得行使裁判權之界限，而管轄之有無，法院應依職權調查之（最高法院48年度台上字第837號判例、86年度台上字第2001號判決意旨參照）。定法院土地管轄權之有無，係以起訴時為準；而案件得由被告之所在地之法院管轄，為刑事訴訟法第5條第1項所明定，此之所在地，不問其係任意，抑係經合法強制而於現在所在地，均屬之。又數人共犯一罪或數罪者，為相牽連案件，同法第7條第2款亦定有明文。相牽連案件在偵查中可依同法第15條之規定合併偵查、合併起訴，從而，相牽連案件於數同級法院均有管轄權時，倘案件尚未繫屬者，檢察官自可逕向其所對應（配置）之有管轄權之法院起訴（最高法院103年度台上字第291號判決參照）。

四、經查：

㈠抗告人劉泓志為址設嘉義縣布袋鎮「祐民診所」、嘉義縣東石鄉「玄祐診所」及雲林縣口湖鄉「玄祐診所」負責醫師，抗告人楊岫涓為址設嘉義縣布袋鎮「祐安藥局」負責藥師，臺南地檢署檢察官以抗告人劉泓志、楊岫涓二人共同或分別與受雇劉泓志之同案被告張淳良、張金龍以不實登載之方式，據以向行政院衛生福利部中央健康保險署（下稱健保署）南區業務組行使請領醫療費用，涉犯刑法第216、215條行使業務上登載不實文書及103年6月18日修正前同法第339條第1項之詐欺取財等罪嫌，於103年8月29日以103年度偵字第3009號起訴書向原審法院提起公訴，103年9月17日繫屬原審法院，分案103年度審易字第55號由刑事審查庭善股審理，有臺南地檢署103年9月17日南檢玲愛103偵3009字第57790號函暨檢附之起訴書及另案案卷可稽，業經本院調取核閱無訛。

㈡抗告人劉泓志於另案原審法院承審善股法官於103年10月7日行準備程序時，曾爭執原審法院無管轄權，經承審善股法官告知刑事訴訟法第7條之規定，諭知原審法院有管轄權（見原審卷三第5至10頁），抗告人則向原審法院聲請移送至臺中、嘉義、臺北、雲林或彰化地方法院審理，由原審法院另合議庭以同案被告張淳良於案件起訴繫屬原審法院時設籍之臺南市仁德區住所地為原審法院管轄區域，原審法院有管轄權，且各被告被訴事實間宜合一確定為由，於103年12月2日以103年度審易字第55號裁定駁回其聲請，有該裁定在卷可明。抗告人雖主張承審法官此舉違反刑事訴訟法第161、163條之規定云云，惟管轄權之有無，係法院應依職權調查之事項，承審法官本其職權諭知對另案有管轄權，要難認為在客觀上有何不公平審判偏頗之虞，抗告人徒憑主觀臆測，認承審法官能否為公平之裁判，已足產生懷疑，要無可採。又此部分抗告意旨與刑事訴訟法第161條（檢察官之舉證責任）及第163條（法院得依聲請或依職權調查證據）之規定無涉，抗告人主張承審法官違反上開規定，據以聲請迴避云云，尚有誤解。

㈢至抗告意旨另以抗告人被訴之事實應係涉犯刑法第210、216條，檢察官起訴適用同法第215、216條有誤，承審法官未予糾正，顯有故意包庇，妨害抗告人之訴訟權，據以主張承審法官執行職務有偏頗之虞云云，然此項抗告所指實屬刑事被告對於被訴事實及罪名之實體抗辯問題，非屬刑事訴訟法第17條法官應自行迴避及同法第18條當事人得聲請法官迴避之事由。況認事採證、取捨證據及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，本得自由認定事實、適用法律，並不受當事人（即檢察官、被告）主張或抗辯應適用之法條或法律見解之拘束，是此部分抗告意旨，亦無可採。

五、綜上，抗告人主觀上認為原審法院無管轄權，並以承審善股法官認定原審法院有管轄權之諭知違法不當，遽謂承審善股法官執行職務有偏頗之虞，聲請迴避，為無理由。此外，復無證據足認抗告人與另案承審善股法官間，有何故舊恩怨等得據以聲請迴避之事由。至抗告意旨所引其他案件對於移轉管轄之裁定，因案情不同，且並無拘束本院之效力，從而，原審法院裁定駁回聲請，並無違誤，抗告人仍執前詞提起抗告，為無理由，應予駁回。又依司法院訂定103年9月4日生效之「地方法院辦理民刑事訴訟案件流程管理實施要點」第8點，地方法院刑事審查庭法官就分受案件除依該要點第6、7點所示各款方式處理外，應移由審理（判）庭審判之。本件抗告人被訴詐欺之另案，經原審法院刑事審查庭善股法官進行準備程序訊問抗告人後，因未能依上開要點第6、7點所定方式處理，已依該要點第8條之規定改分103年度易字第1234號移由原審法院審理庭審理，承審受命法官為懷股法官，有本院104年2月5日公務電話查詢紀錄表在卷，原刑事審查庭善股法官已非參與審理之法官，併為說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。