臺灣高等法院 臺南分院103年度上訴字第125號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　103年度上訴字第125號

上訴人

即被告

廖柏菖

指定辯護人

本院公設辯護人 簡松柏

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院102年度訴字第650號中華民國103年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署102年度毒偵字第1098號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、廖柏菖前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）於民國93年8月11日以93年度毒聲字第366號裁定令入勒戒處所觀察勒戒，嗣後因無繼續施用毒品之傾向，於93年9月8日執行完畢釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署於93年9月13日以93年度毒偵字第919號為不起訴處分，於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用第2級毒品罪，經嘉義地院於98年5月22日以98年度嘉簡字第689號判處有期徒刑2月確定，又因施用第2級毒品罪，經嘉義地院100年度易字第8號、嘉簡字第540號、第1494號分別判處有期徒刑3月、4月、6月確定，後案於101年7月16日執行完畢。仍不知悔悟，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國102年7月25日上午8時22分採尿回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日為警採集其尿液送驗，結果檢出可待因、嗎啡陽性反應、甲基安非他命代謝物而查獲。

二、案經嘉義縣警察局水上分局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件所引下列證據資料，屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，業據檢察官、被告及其辯護人於本案審判程序中陳明同意作為本案之證據使用（本院卷第31頁正反面），且經本院於審理時提示予檢察官、被告及其辯護人表示意見，本院審酌各該審判外書面作成時之情況，製作當時之過程、內容、功能等情況，其取得並無違法情形，具備合法可信之適當性保障，經綜合判斷，與本件犯罪待證事實，具有關連性，核無可信度明顯過低之情事，認具適當性，均得作為證據。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告廖柏菖固承認其於102年7月25日至嘉義縣警察局水上分局採尿送驗，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命行為，辯稱：伊並無施用嗎啡、鴉片、海洛因及甲基安非他命，伊在採尿前1至2天有喝2、3罐國安感冒糖漿，伊懷疑可能是國安感冒糖漿內有與嗎啡、可待因雷同之成分，因此伊尿液才會驗出陽性反應，伊有詢問榮民醫院的醫師，醫師告訴伊喝國安感冒糖漿會驗出與嗎啡、可待因雷同成分云云。

二、經查：

(一)被告於102年7月25日上午8時22分，經嘉義縣警察局水上分局員警採集其尿液送驗，初步檢驗結果呈安非他命類陽性反應、鴉片類陽性反應，確認檢驗結果呈嗎啡陽性反應（可待因數值130ng/ml）；甲基安非他命數值31ng/ml（安非他命類結果判定為陰性）等情，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室102年8月12日濫用藥物檢驗報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表附卷可稽（警卷第3至4頁）。

(二)「經查行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）網站藥品許可登記資料，國安感冒液不含可待因及嗎啡或可代謝成可待因及嗎啡之成分，故服用後其尿液不致檢出可待因及嗎啡陽性反應」（行政院衛生署管制藥品管理局【下稱藥管局】94年12月7日管檢字第0000000000號函）；「經查行政院衛生署藥品許可證資料，各種國安感冒糖漿均不含安非他命類或嗎啡類成分。但該等製劑所含之chlorpheniramine成分，及國內部分減肥製劑所含之Phenylpropanolamine成分，服用後其尿液以EIA酵素免疫分析法檢驗，或有可能造成安非他命類偽陽性反應，但已氣相層析質譜儀進行確認，均不致成安非他命或甲基安非他命陽性反應」（藥管局91年3月29日管檢字第104476號函）。足認國安感冒糖漿係經行政院衛生署許可上市藥物，內不含可待因及麻黃成分，服用後所排放之尿液經氣相層析質譜儀法（GC／MS）確認鑑定，均不會檢出嗎啡、甲基安非他命或安非他命陽性反應，被告上揭所辯顯非可採。被告雖稱係榮民醫院之醫師告知其服用國安感冒糖漿會檢出與嗎啡、可待因雷同之陽性反應，而於原審聲請訊問該名醫師云云。惟服用國安感冒糖漿後所排放之尿液不會檢出嗎啡、可待因陽性反應，已如前述，被告復未提出有關之科學檢驗文獻報告資料以實其說，自不足為其有利之認定。其聲請訊問榮民醫院之醫師，本院認並無調查之必要，附此敘明。

(三)按所謂「偽陽性」係指尿液中不含某種成分，而檢驗顯示含有該成分之現象。尿液初步篩檢採用免疫學法，因結構類似之成分亦可能產生反應，而呈「偽陽性」，但以氣相層析質譜儀法（GC/MS）進行確認，不致有「偽陽性」發生（藥管局95年5月10日管檢字第0000000000號函參照）；次按「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第15及18條，分別規定尿液中濫用藥物初篩檢驗及確認檢驗結果之「閾值」作為判定標準，其訂定係參考美國聯邦政府工作場所濫用藥物尿液篩檢相關規定，考量檢驗技術之可行性及結果判定之一致性所訂。故準則第16及19條明訂尿液檢體檢驗結果低於前述閾值，應判定為陰性。惟涉及司法案件有必要時，需以檢驗有無藥物存在作認定，依準則第20條規定，得採用「最低可定量濃度」為閾值。依準則第3條第14項（款），「最低可定量濃度」為尿液檢驗機構檢驗儀器可確認檢測物並定量檢測物之最低濃度（藥管局97年10月2日管檢字第0000000000號函參照）；再按濫用藥物尿液檢驗作業準則第20條所稱「最低可定量濃度」，係指尿液檢體鑑驗結果若高於此值，即可確定尿液中含有該濃度之藥物而言（藥管局94年12月20日管檢字第00000000000號函參照）。雖被告尿液經確認檢驗結果，安非他命未檢出、甲基安非他命數值為31ng/ml，經判定為陰性，然前開數值已逾檢驗儀器之「最低可定量濃度（甲基安非他命為30ng/ml）」，參酌前開藥管局函釋意旨及依濫用藥物尿液檢驗作業準則第3條第14款、第15條、第18條及第20條規定可知，檢體濃度低於閾值時，並非「偽陽性」反應，而是與施用劑量、施用頻率、飲用水之多寡、個人體質、代謝情況、及尿液收集時間等因素有關，而被告尿液中確實存在甲基安非他命成分，並非「偽陽性」反應，顯見被告確有施用甲基安非他命之行為。

(四)又施用海洛因，經由尿液排出，其主要代謝物為嗎啡共軛物Morphine-3-glucuronide，5至7%為嗎啡，但由於海洛因毒品中常含有6-乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝成可待因或其共軛物，故施用該毒品後一段時間內，於尿液可能檢出嗎啡及可待因陽性反應，有藥管局民國97年10月7日管檢字第0000000000號函釋在卷可稽。被告施用海洛因，其尿液自係驗出嗎啡、可待因陽性反應，要為明確。

(五)再者毒品於尿液中排出的最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長間為海洛因服用後2至4天，安非他命1至4天、甲基安非他命1至5天，有藥管局民國91年10月3日管檢字第110436號函釋在卷可憑。而被告之尿液既經檢驗出上述毒品反應，則其於102年7月25日上午8時22分採尿回溯96小時（4天）內之某時，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命乙情，應堪認定。

(六)次按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院95年度第7次刑事庭會議決議可資參照。被告前因施用毒品案件，於93年8月11日入勒戒處所觀察勒戒，嗣後因無繼續施用毒品之傾向，於93年9月8日執行完畢釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署於93年9月13日為不起訴處分。於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，經嘉義地院於98年5月22日以98年度嘉簡字第689號判處有期徒刑2月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是本件被告再度施用毒品已不合於「5年後再犯」之規定，依上開說明，應依法追訴處罰。

(七)綜上所述，被告辯無施用毒品，為不足採，其施用第一級毒品及第二級毒品之犯行明確，應予依法論科。

三、論罪科刑核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書雖認被告係分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，惟觀諸本次之尿液檢驗報告中甲基安非他命、嗎啡、可待因數值均不高，且卷內並無事證足認被告係基於個別之犯意而分別施用海洛因、甲基安非他命，或其係以何種方式施用第一級、第二級毒品，即無法排除其同時施用二者之可能，依罪證有疑利益歸諸被告之原則，應從有利於被告之認定，認被告係同時施用海洛因及甲基安非他命兩種毒品，係以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為異種想像競合，應從一重之施用第一級毒品罪論處。又被告前因違反毒品危害防制條例案件，經嘉義地院以100年度嘉簡字第1494號判處有期徒刑6月確定，於101年7月16日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可徵，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

參、維持原判決之理由原審以被告分別施用第一、二級毒品，事證明確，依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項之規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件，經執行觀察勒戒、判處徒刑後，猶未深切反省及警惕，亦未體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反而於出監所後伺機再犯，甚至混合兩種不同毒品施用，自有使其再度接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；其無視於尿液檢驗報告之結論，始終否認施用毒品犯行之犯後態度；施用毒品固戕害個人健康，然未侵害他人權益，尚屬平和之犯罪手段；國中肄業之智識程度；與父母及2名子女同住、從事粗工、為低收入戶、經濟狀況不佳之家庭生活情形等一切情狀，量處有期徒刑十月。核其認事用法俱無違誤，被告所述其有殘障手冊的低收入戶，有正當工作、須扶養就讀啟智學校孩子、父母等家庭狀況，僅可為法定刑內科刑輕重之標準，而原審所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而為，所量定之刑亦未逾法定刑範圍，或有何違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，足見原審所為刑之量定亦稱允當。至被告請求判緩刑，或喝美沙冬治療云云。惟按「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74條第1項定有明文。被告曾有多次犯罪紀錄，且為累犯，自不符合上開宣告緩刑之條件，無從為緩刑之宣告。又戒癮治療乃犯施用毒品罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關（毒品危害防制條例第21條規定參照），或檢察官依據刑事訴訟法第253條之2第1項第6款之規定，於其為緩起訴處分時，命被告於一定期間內完成戒癮治療，此依同法第253條之1第1項規定，係由檢察官參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者，得為緩起訴處分，是以緩起訴處分係為檢察官之權限，本件被告施用毒品行為，既經檢察官提起公訴，即表示檢察官認為對被告為緩起訴處分不適當，法院即應依法審理，亦無得否撤銷改判令為戒癮治療之權限。從而被告以上揭理由，提起上訴，指摘原判決不當云云，並無可取，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許美女到庭執行職務。