臺灣高等法院 臺南分院103年度上訴字第320號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　103年度上訴字第320號

上訴人

即被告

葉順天

選任辯護人

陳國瑞律師（法律扶助律師）

上訴人

即被告

陳富琮

選任辯護人

廖道成律師（法律扶助律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院102年度訴字第688號中華民國103年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署102年度偵字第2702、1954、3234、102年度毒偵字第1103號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、葉順天綽號「葉仔順」、「兄仔」，有施用毒品之習性，前因施用毒品罪，經臺灣嘉義地方法院以98年度訴字第847號判處有期徒刑9月，經本院以98年度上訴字第1173號駁回上訴確定。又因施用毒品罪，經臺灣嘉義地方法院以99年度訴字第851號判處有期徒刑10月確定，二罪接續執行，於民國101年2月24日縮短刑期期滿執行完畢。陳富琮綽號「軟仔」，有施用毒品之習慣，曾於89年間因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，認無繼續施用之傾向，而為臺灣嘉義地方法院檢察署為不起訴處分確定。嗣又因多次施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院判處罪刑確定並執行完畢，最近因竊盜等案件，先後經臺灣嘉義地方法院以 97 年度嘉簡字第 248 號、97年度訴字第425號、428號、97年度易字第437號，分別判處有期徒刑6月、10月、9月、9月確定，並經定應執行有期徒刑2年4月（97年度聲字第1357號）。復因施用毒品罪，先後經同法院以97年度訴字第565號、781號分別判處有期徒刑10月及9月確定，並定其應執行有期徒刑1年5月（97年度聲字第781號），前後案接續執行，於101年5月10日縮短刑期期滿而執行完畢。詎葉順天、陳富琮2人均不知知悛悔。

二、葉順天明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第1項所列管之第一級毒品，不得持以轉讓，意基於轉讓第一級毒品之意思，於附表一所列之時間、地點，將第一級毒品海洛因轉讓予吳峰彰、黃秋豐施用（轉讓時間、地點、次數及數量，如附表所示）。

三、葉順天復意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因牟利之意思，使用門號0000000000號手機為對外聯絡販毒之工具，於附表二所示之時間、地點，將第一級毒品海洛因販賣予劉家瑞、劉家任及黃志成（販賣時間、地點、次數、數量及金額，如附表所示）。

四、陳富琮亦明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第1項所列第一級毒品，不得持以轉讓，意基於轉讓第一級毒品之意思，於附表三所列之時間、地點，將第一級毒品海洛因轉讓予陳國威施用（轉讓時間、地點、次數及數量，如附表所示）。

五、陳富琮又意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因牟利之意思，使用門號0000000000號手機為對外聯絡販毒之工具，於附表四所示之時間、地點，將第一級毒品海洛因販賣予劉家瑞及方聰賢（販賣之時間、地點、次數、數量及金額，如附表所示）。

六、陳富琮復基於施用第一級毒品之犯意，於101年12月8日晚上7時左右，在嘉義縣○○鄉○○村0鄰○○00號之000住處房間內，以注射針筒施打第一級毒品海洛因1次，嗣於同年月10日晚上10時40分許，經警採尿送驗，驗出尿液中有嗎啡及可待因陽性反應，而查得上情。

七、案經嘉義縣政府警察局移送及雲林縣警察局北港分局報請臺灣雲林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長核轉臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人劉家瑞、劉家任及黃志成於警詢之陳述，被告葉順天及其辯護人已不同意作為證據，而其等於警詢之陳述，復無得作為證據之例外規定，是證人劉家瑞、劉家任及黃志成於警詢中之陳述，不得作為證據；惟其等3人於警詢時之陳述，自可作彈劾證據之使用，以削弱其等於審判所為證言之證明力。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告陳富琮及其辯護人於本院審理時就本判決所引之全部證據資料均不爭執其證據能力（見本院卷第68頁反面）；被告葉順天及其辯護人就本院所援引除證人劉家瑞、劉家任、黃志成、吳峰彰、黃秋豐（下稱劉家瑞等5人）於警詢中之陳述外，其餘證據資料均不爭執其證據能力（見本院卷第78頁之準備書狀），其等於本院言詞辯論終結前，除被告葉順天就劉家瑞等5人於警詢中之陳述未同意有證據能力外，餘對於卷附各傳聞證據之證據能力，均未聲明異議，本院審酌卷附言詞陳述及書面陳述作成時之情況，尚無違法不當，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，且經本院於審理時逐一提示予被告及其辯護人表示意見，無礙於被告之彈劾詰問權，認上開被告不爭執部分，均合於刑事訴訟法第159條之5規定，因而均具證據能力。又基於訴訟程序安定性、確實性之要求，法院已就該等證據進行辯論，並採為認定犯罪事實之基礎，自不容許當事人嗣後對已同意部分再行爭執之餘地（法院辦理刑事訟訴應行注意事項第93條參照），本件被告葉順天之辯護人於本院審理時爭執證人吳峰彰、黃秋豐於警詢陳述之證據能力（見本院卷第78頁），惟被告葉順天就其轉讓第一級毒品部分於偵查及原審審理時已認罪在案，是其於原審顯然同意證人吳峰彰、黃秋豐於警詢時之陳述作為證據使用（見原審卷第58頁）；且經原審於言詞辯論時予以提示後，更明確表示無意見等語（見原審卷第111頁反面），是葉順天之辯護人於本院審理時再爭執證人吳峰彰、黃秋豐於警詢陳述之證據能力，不僅妨礙訴訟程序之安定性，亦違反訴訟誠信原則，其此部分之主張，自屬無據，因此本院認證人吳峰彰、黃秋豐於警詢之陳述應有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告葉順天轉讓第一級毒品部分：訊據被告葉順天矢口否認附表一所示之轉讓第一級毒品海洛因犯行，辯稱：我把海洛因放在桌上，然後去上廁所，我出來時，吳峰彰已經自己拿來放在香煙施用，我來不及阻止，並非我所轉讓（見本院卷第68頁、第132頁）；另外，黃秋豐部分，我並沒有看見他，不可能轉讓海洛因給他云云（見本院卷第132頁、第142頁）。經查：

㈠被告葉順天如何於上開時地轉讓第一級毒品海洛因予吳峰彰、黃秋豐施用之情，業據其於偵查及原審審理時坦承不諱（見102年度偵字第2702號卷第111頁、原審卷第56頁反面、第80頁），並有：⑴證人黃秋豐於警詢筆錄、偵訊筆錄（見102年度偵字第1954號卷㈠第218-220頁、第230-231頁）及編號31、32、73號監聽譯文（見警卷第128-129頁）。⑵證人吳峰彰之警詢筆錄、偵訊筆錄（102年度偵字第1954號卷㈠第113-115頁、第131-132頁、102年度偵字第2720號卷第180頁）及編號28、41號監聽譯文可佐（見警卷第126頁）。

㈡被告葉順天雖辯以：是證人吳峰彰自行拿起我放在桌上之毒品施用；而且我沒看見黃秋豐，不可能轉讓海洛因給他云云（見本院卷第132頁、第142頁）。惟查，此與其於偵查及原審審理時所供內容不符，顯屬畏罪翻供之舉；況海洛因為貴重之物品，且為警方查緝之重點，當隨身攜帶，妥適保管，豈會隨便放在桌上，任由他人取用，是其辯稱放在桌上，遭證人吳峰彰自行取去施用云云，顯有違常情；又關於轉讓毒品予黃秋豐部分，被告葉順天不僅於偵查及原審審中時自白無誤，並經證人黃秋豐證述屬實，且依編號31、32號及編號93、101、103號監聽譯文所示，被告確有與黃秋豐相約見面之情；況被告葉順天於本院審理之初亦稱：黃秋豐一直煩我，所以我拿1包糖給他，2次都是如此等語明確（見本院卷第76頁），再再顯示被告葉順天確有與證人黃秋豐見面，是其嗣改稱未與之見面，不可能轉讓毒品予黃秋豐云云，顯係卸責之詞，委無足取。

㈢辯護人另稱：依被告與吳峰彰編號28、41號監聽譯文所示，其等並未提及借車乙節，乃證人吳峰彰證稱當時借車予被告葉順天，葉順天才轉讓海洛因給伊施用等情，可見證人吳峰彰所述並非實在云云。惟查，被告葉順天在此之前即多次向證人吳峰彰借用其妻留下來之賓士車乙節，已據證人吳峰彰證述在卷（見警卷第19頁），可見其等就借車事宜早已有相當之默契，是其等於電話中並未提及借車之事情，並無違反常情之處，其等於電話中雖未提及借車乙節，但不表示證人吳峰彰未將車輛借予被告葉順天之情形。又被告葉順天既向證人吳峰彰借車使用，其乃提供海洛因予證人吳峰彰施用，正符合人情義理，是辯護人上開所指，亦非可取。

㈣辯護人復以：依被告與黃秋豐監聽譯文所示，102年1月4月是被告去找證人黃秋豐（編號31、32號監聽譯文）；同年1月6日是黃秋豐過來找被告（編號93、101、103號監聽譯文），但證人黃秋豐所述卻相反，足見其所述不實在云云。惟查，依102年1月4日監聽譯文內容所示，「B：我去羅馬找你」，其中代號B即是黃秋豐，足見是證人黃秋豐去找被告葉順天無誤；另外同年1月6日監聽譯文內容所示：「A：我從你那裡過去」等語，代號A即是被告葉順天，可見是被告葉順天去找黃秋豐至明，且證人黃秋豐當時受傷縫有6針，正在休養中；據此，由被告葉順天前去找黃秋豐，顯較符合事理，是證人黃秋豐所述與監聽譯文內容並無不符之情形，是辯護人此部分所指，應非可取。

㈤綜合被告葉順天於偵查及原審之自白，而其自白復與證人吳峰彰、黃秋豐之證述相符，復有監聽譯文可資佐證，足認其確有轉讓第一級毒品海洛因予吳峰彰、黃秋豐之情無誤，被告葉順天嗣翻異前供，辯稱未有轉讓毒品之情云云，核係圖卸之詞，並非屬實，是本件此部分事證已明，其轉讓第一級毒品之犯行，應可認定。

二、被告葉順天販賣第一級毒品部分：訊據被告葉順天矢口否認有何販賣海洛因予劉家瑞、劉家任兄弟及黃志成之犯行。辯稱：劉家瑞、劉家任部分，是我拿糖給他們，是要騙他們的錢；另外，黃志成沒去過我家，我沒有拿毒品海洛因給他，匯款部分是我借他1,000元給他當車資，後來他要還我才匯到我的郵局帳戶，我沒有販賣毒品海洛因給他云云。經查：

㈠販賣給劉家瑞部分：

⑴附表二編號1、2之部分，被告葉順天各以1,000元，將1包粉末物賣予證人劉家瑞之情，業據被告葉順天於原審審理時供承明確（即原審準備程序所列不爭執事項第2點，見原審卷第58頁反面），並有證人劉家瑞於偵查中證詞為證（見102年度偵字第1954號卷㈠第278-289頁、卷㈡第89頁）。因此，此部分應該審究者厥為，被告葉順天所交予劉家瑞之物品，是否為被告葉順天所稱之「糖」，被告葉順天之行為是否該當販賣第一級毒品罪？

⑵證人劉家瑞於偵查中證稱：在今年（即102年）的1月份，曾向葉順天買過海洛因等語。經檢察官提示編號82-84號監聽譯文後，證人劉家瑞答稱：「是向葉順天購買海洛因的通話，在嘉義市○○大道○○加油站對面的巷子進去的○○○廟，以1,000元向他購買1小包」等語明確，檢察官再提示編號96-98號監聽譯文後，證人劉家瑞答稱：「是向葉順天購買海洛因的通話，102年1月23日上午9時54分及24日上午10時36分，約在嘉義市○○大道○○加油站交易毒品，後來在約定的○○加油站對面的巷子進去的○○○廟，以1,000元向他購買1小包」等語明確（見102年度偵字第1954號卷㈠第278-289頁、卷㈡第89頁）。查證人劉家瑞本身有施用毒品之惡習，是其即有向被告葉順天購毒之需求與動機，且其與被告葉順天之間並無仇隙之情形，亦據被告葉順天自承在卷（見警卷第4頁反面），是其自無誣指被告葉順天之必要；又證人劉家瑞證稱向被告葉順天購買海洛因之時間、地點、數量及金額，相當具體，而證人劉家瑞所指交易之地點確有一瑤池金母廟等情，亦經本院函請嘉義縣警察局前往勘察屬實（詳後述），且被告葉順天已承認是本於販賣毒品之犯意將物品賣出，並收取價金之事實，復與證人劉家瑞所述情節大致相符（僅標的物不同），可見證人劉家瑞所證上開向被告葉順天購買毒品之情，自屬信而有徵而可採信；此外，復有門號0000000000號與0000000000號手機編號82-84號、96-98號監聽譯文附卷可稽（見警卷第131頁）。而依該監聽譯文所示，被告葉順天與劉家瑞不辭勞累，遠赴偏僻小巷內見面，此顯係掩人耳目之舉，所為當屬違法情事，益見被告葉順天先後2次以0000000000號手機聯絡劉家瑞，並在上址為毒品海洛因交易之情，灼然甚明。

⑶被告葉順天雖辯稱：是以「糖」來騙他們；而證人劉家瑞於原審審理亦附和被告葉順天供詞，改稱：我要向被告購買海洛因，但所購得者卻為「糖」等語，而為被告葉順天有利之證詞云云。惟查，證人劉家瑞於原審審理時之證詞，顯與警詢及偵查中之所述內容不符，其證言之可信度非無可疑；又倘被告葉順天所賣出者為「糖」，以證人劉家瑞長期施用毒品之經驗，應可立即發覺，此時其必並告知周遭吸毒之人（包括其胞兄劉家任），並向被告葉順天索回價金，然本件卻未見其索討價金（監聽譯文無此內容）；抑有進者，證人劉家瑞卻於翌日再次向其購毒，其胞兄劉家任亦於同年月25日向被告葉順天購毒，此顯非先前購毒時遭對方以「糖」魚目混珠騙取金錢應有之現象，反而可證明被告葉順天所出賣者絕非「糖」而係毒品海洛因至明，亦惟有如此，證人劉家瑞兄弟才會一再地與被告葉順天交易毒品，是被告葉順天所辯及證人劉家瑞上開所述，均有違常情，核係為己卸責或迴護被告之詞，均不足採信。

⑷本件被告葉順天於法院審理時既已承認於附表二編號1、2所示時地，先後2次各以1,000元之代價，販賣一包物品予劉家瑞，該包物品不可能是「糖」而是毒品海洛因，已如上述。基本上，被告葉順天業已承認本於販賣海洛因之犯意，且有販賣及收取價金之行為，其販毒過程，並經證人劉家瑞於偵查中結證詳實，復有其聯絡交易毒品的監聽譯文附卷可佐。綜合上開事證，已可認定被告葉順天確有附表二編號1、2所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行。

⑸辯護人另以：證人劉家瑞證稱其在嘉義○○向被告葉順天購買毒品，但依編號第97、98號監聽譯文所示「B：我有看到你的車子了，怎樣？A：可以轉過來了。B：好」，由此譯文可知，被告葉順天已抵達約定之地點，但是該次基地台位置為嘉義市○區○○路0000號0樓，與嘉義○○○○站相差數十公里。又證人劉家瑞所述○○大道○○加油站對面小路並無何○○○廟，足見證人劉家瑞所述不實在云云。惟查，證人劉家瑞向被告購買毒品之地點為嘉義市○○大道○○加油站附近，而非「○○站」，辯護人顯將此混為一談，自不足取，而嘉義市○區○○路0000號0樓基地台距其等交易之○○○大道○○加油附近，僅有2公里多，此有谷歌衛星地圖在卷可稽（見本院卷第103-104頁），可見其2人通話後即在該○○大道○○加油站附近交易，並無與客觀之證據資料相違；又被告與劉家瑞為毒品交易之○○加油站對面巷子約150公尺處，確有一間○○○○廟之情，業經嘉義縣警察局查報屬實，此有該局103年5月27日嘉縣警刑偵二字第0000000000號函及所檢附相片附卷可證（見本院卷第121-124頁），而一般民間對廟宇未必有專屬之稱呼，是證人劉家瑞將○○○○廟稱作○○○廟，並無違反常情之處，則證人劉家瑞此部分所證確實符合該處之地形地貌，益證其所述並非子虛，是辯護人上開所指，亦非可取。

⑹辯護人復以：陳富琮經原審判決認定販賣海洛因予劉家瑞、方聰賢等人，然其竟於警詢稱：幫助葉順天販毒，且其為求減刑竟指稱向葉順天購買毒品。然葉順天此部分業經不起訴處分確定，益見陳富琮所述係故意入葉順天於罪，是其所述並不可採云云。惟查，同案被告陳富琮指稱曾向被告葉順天購買毒品或幫葉順天運送毒品等情，縱認不實在。惟此與被告葉順天是否販賣海洛因予劉家瑞兄弟及黃志成無關，尚難以同案被告陳富琮之指述不實在，即論斷被告葉順天並未涉犯本件販賣毒品之犯罪事實，辯護人上開所指，顯無可取。

⑺綜上，被告葉順天確有於上開時地先後2次販賣海洛因予證人劉家瑞之情，要無疑義。

㈡販賣給劉家任部分：

⑴關於附表二編號3之部分，被告葉順天以1,000元之價格，販賣予劉家任1小包粉末物，是被告葉順天於原審審理時所承認之事實（即原審準備程序所列不爭執事項第2點，見原審卷第58頁反面），並經證人劉家任於偵查中結證屬實。此部分該審究者厥為，被告葉順天所販賣之粉末物，究係「海洛因」或被告葉順天及其辯護人所指稱之「糖」？

⑵證人劉家任於接受檢察官訊問時，經檢察官提示102年1月25日上午9時24分、39分、42分、門號0000000000號與0000000000號手機、編號109、111、112號監聽譯文後，證人劉家任回答：「這是我和綽號『葉仔順』的通話，我打電話向他買海洛因。通話結束後，我開0000號貨車去○○路、○○路口，到達後約一分鐘，葉順天開一台紅色自用小客車來，我下車，葉順天未下車，我到他的駕駛座旁，葉順天搖下車窗，我拿1,000元給他，他給我1包海洛因」等語，檢察官接著訊問：「你是跟葉順天買海洛因，還是跟他合資向別人買海洛因？」。證人回答：「我是跟葉順天買海洛因，葉順天沒提過合資的事情」等語明確（見102年度偵字第1954號卷㈠第259-260頁）。查證人劉家任本身有施用毒品之惡習，是其即有向被告葉順天購毒之需求與動機，且其與被告葉順天之間並無仇隙之情形，亦據被告葉順天自承在卷（見警卷第4頁反面），是其自無誣指被告葉順天之必要；又證人劉家任所述向被告葉順天購買海洛因之時間、地點、數量及金額，甚為具體，被告葉順天已承認是本於販賣海洛因之犯意將物品賣出，並收取價金之事實，復與證人劉家任所述情節大致相符（僅標的物不同）；此外，復有門號0000000000號與0000000000號手機編號109、111、112號監聽譯文附卷可稽（見警卷第124頁）。而依該監聽譯文所示，被告葉順天與劉家任談話內容簡短，不必多說即可知道對方意思，雙方並就見面地點詳為約定，此確為毒品交易常見之情形，可見證人劉家任所證上開向被告葉順天購買毒品之情，應屬有據而可採信，是被告葉順天以0000000000號手機聯絡劉家任後，於上開時地為海洛因交易之情，要無疑義。

⑶雖證人劉家任於原審審理時改稱：「葉順天於102年1月25日，並沒有交什麼東西給我，因為我們曾一起去向綽號『帥哥』的人買海洛因，我出1,000元，葉順天拿1包糖來騙我。我加水注射，一點效果都沒有，並不是葉順天把海洛因私吞，而是源頭就是這樣了，所以我認為這是糖，當天我是要向他要錢。」「我吸毒有4、5年了，海洛因摻雜糖，我吃不出來。因為甜甜的，我認為是葡萄糖。」「我跟葉須天拿幾次毒品之後，他都拿糖給我，我生氣，為了報復才在檢察官那裡講不是與葉順天合資的。」「我跟葉順天拿了3、4次都是糖，我們是一起去跟『帥哥』買的。」「（問：葉順天承認102年1月25日，賣1,000元的海洛因給妳，只是交給你的不是毒品，為什麼你說是合資？）因為葉順天本身沒有賣。」「（問：既然與葉順天合資，一起去向別人購買3、4次海洛因，拿到的卻都是糖，為什麼要向葉順天要錢？）因為我比較認識葉順天，我錢拿去，我們兩個吵架。」「（提示證人的警詢筆錄及偵訊筆錄，問：你不是都承認向葉順天買毒品1,000元嗎？）這是我說的話沒有錯。不是我買的，是我跟他投資的」等語。經提示證人劉家任在警詢筆錄及偵查中作證時的供述筆錄後，證人劉家任已經承認筆錄內容，是其自己所為之陳述，而其於偵查中作證時，就向被告葉順天購買海洛因之全部過程，證述相當詳實，於審判中亦承認警、偵訊筆錄記載的內容，是其自己所為之證詞，故其檢察官面前具結作證之證詞，具有高度的憑信性；反之，證人劉家任於原審審理時之證詞，不但與其在警詢及偵查中所述是向被告購買海洛因，不是合資購買等情，互相矛盾。又假若是合資購買毒品，何以於檢察官訊問是否與被告葉順天合資購買海洛因，其仍然堅稱不是合資購買，而是向被告葉順天購買？雖其另稱：他都拿糖給我，我生氣，為了報復才在檢察官那裡講不是合資云云，然其既稱與被告葉順天合資向「帥哥」購買，並不是葉順天把海洛因私吞，而是源頭就是這樣了等語，既是如此，其自不可能怪罪於被告葉順天，是其所稱為了報復才於偵查中指稱不是合資之情，顯非實在。更何況被告葉順天已經承認自己與證人劉家任直接交易，否認合資購買，只是以「糖」混充海洛因出售圖利。是以證人劉家任所述與被告葉順天合資購買，明顯與事實不符。又若其所言屬實，有3、4次與被告葉順天合資向「帥哥」購買海洛因，買到的都是葡萄糖，為何願一再受騙，而且，以「糖」混充海洛因的人是「帥哥」，並非被告葉順天其人，為何要被告葉順天返還價錢？是證人劉家任上開證詞，顯有違常情。

⑷如前所述，證人劉家任於審判中的證言，不但與其偵查中的證詞不符，亦與被告葉順天所供述之情形相左，其證詞亦有違背常情之處，其翻異前詞改稱與被告葉順天合資購買海洛因，買到的是「糖」云云，均為事後迴護被告葉順天之詞，不足採信，自以證人劉家任於偵查中之證詞為可信。又被告葉順天於法院審理中承認以1,000元之代價，販賣一包粉狀物予劉家任（只是辯解以「糖」冒充海洛因），本質上，被告已經承認本於販賣海洛因之犯意而販賣，並收取價金，與證人劉家任於偵查中證述向被告葉順天購買海洛因及交付價金之情節吻合，並有其2人聯絡交易毒品之監聽譯文附卷為證，其附表二編號3所示之販賣第一級毒品犯行，亦足以認定。

㈢販賣給黃志成部分：

⑴證人黃志成於102年3月20日偵查時證稱：「我跟葉順天是在獄中認識的朋友，我都叫他『阿順仔』。有跟他（指葉順天）買過一次海洛因，是在101年11月下旬，在葉順天的嘉義縣○○市○○○住處。他撥我的0000000000號手機，邀我到他家裡，…當時我身上沒有帶錢，到達時，他說先欠著。我在101年12月7日領了工資後，到嘉義縣○○郵局，以我的名義匯款到葉順天的郵局帳戶，我有先打電話問他郵局的帳戶。」「匯款單我回去找看看。印象中購買海洛因與匯款時間，大概差10多天，我記得是星期一跟他買的。當天，我確實是跟葉順天買毒品海洛因，當場在葉順天家中施用，後來我不再跟葉順天買，因他毒品的品質不太好。我跟葉順天沒有仇恨或糾紛」等語明確（見102年度偵字第1954號卷㈠第310-312頁）。之後，檢察官依據證人黃志成之證詞，函查被告葉順天於○○市○○郵局第00000000000000帳戶之交易紀錄，經中華郵政股份有限公司函復本筆存款是在○○郵局所交易，而證人黃志成確於102年12月7日有匯款1,000元入被告葉順天該帳戶內，此有郵政存簿儲金存款單影本1份附卷可佐（見102年度偵字第2702號卷第151頁）。

⑵依證人黃志成上述證詞觀之，其與被告葉順天是獄中認識之朋友，彼此間並無何糾紛與仇隙，自無設詞誣陷被告葉順天之必要。而且，本件此部分是證人黃志成主動供出向被告葉順天購買海洛因之時間、地點、金額及付款方式，檢察官據此取得線索而函查被告之郵局帳戶，進而調取證人黃志成於102年12月7日存入1,000元之存款單。而該存款單上之日期及金額，復與證人黃志成所述向被告葉順天購買毒品而匯款的時間及金額吻合，足見證人黃志成所述向被告葉順天購毒乙節，自屬有據而可採信。雖被告葉順天於警詢時否認販賣海洛因予黃志成，但當被詢及警方於102年3月20日製作黃志成筆錄時，黃志成說於101年11月下旬，以0000000000號撥你的0000000000號，跟你聯絡，在○○市○○○，向你購買1,000元的第一級毒品海洛因，並完成交易，是否屬實？被告葉順天回答：「我有無償提供第一級毒品海洛因供他施用，我沒有向他收錢」等語在卷（見102年度偵字第2702號卷第23頁），亦可以印證被告葉順天於是日在家裡，確有交給黃志成海洛因之事實。是被告葉順天辯稱：黃志成當日沒到我家裡，我沒賣毒品給他云云，並非實在。

⑶至於證人黃志成於原審審理改稱其未於102年11月間，去過被告葉順天家中，並作出以下證詞：「我與他之前有金錢來往，他也常常跟我拿錢，那次是因為我要去臺北，我就跟葉順天借1,000元，回來賺錢再匯錢還給他。未曾向葉順天買過海洛因，但他曾錢給我，問我有沒有比較好的，後來我們各出1,000元，去跟人家買」、「我當時因為在解美沙冬，所以吃很多安眼藥，意志很模糊，被抓去警察局時…警察就一直說我跟他買500元，叫我去找誰，根本就沒有，所以我才會在檢察官面前說：101年11月下旬，葉順天有打電話給我，約我去葉順天家，賣給我1,000元海洛因，並先欠著」、「（問：你說你跟葉順天買1,000元海洛因是真的還是假的？）我與葉順天一起去買，不是我跟他買。」「（問：你跟葉順天借錢是在何處？）是我去喝美沙冬的時候，我知道他也沒有什麼錢，是我要去做工作才跟他借的，葉順天以前也跟我借過錢。」「（問：你吃什麼安眠藥？）我長期吃安眠藥，前一天吃2顆，不記得吃什麼安眠藥。」「（問：葉順天打電話給你的情形，你為何還記得？）我沒有向檢察官講過向葉順天買過海洛因，我是說我們合資購買。」「（問：檢察官問你跟『葉仔順』買毒品時，是你們合資購買的嗎，你說不是，是葉順天打電話叫你過去，當時你並沒有說與葉順天合資購買？）因為很久了，我真的忘記了。」「（問：你跟檢察官講說當天跟葉順天買的毒品是海洛因，就在葉順天家吃，但因品質不太好，所以不再跟他買？）當時我沒有去葉順天家裡。我當時意識模糊，我們曾經去過別的地方注射過，地方說錯了。」等語。最後證人黃志成承認警詢筆錄及偵訊筆錄記載的內容，都是自己所為之陳述等語屬實（見原審卷第81-84頁）。由證人黃志成於原審審理時之證言觀之，先是否認102年11月間去過被告葉順天家裡。其於檢察官面前說的話，是因為前一天為了緩解美沙冬，吃多了安眠藥，意識模糊狀況下所為等情。然證人黃志成於接受偵訊前一天服用2顆安眠藥，已隔1日之時間，接受檢察官訊問時，是否仍處於意識模糊之狀態，著實令人存疑；且檢察官偵訊證人及關係人，均會觀察受訊人之精神狀況，若受訊人精神狀況有異常之情形，依檢察官之專業能力，形式上應可加以判別，而為適當之處置（即停止訊問，迨精神回復時再訊問）。查依該次（102年3月20日）偵查筆錄內容，證人黃志成之陳述條理分明，並無異常之處，就其如何與被告葉順天為毒品交易過程之敘述，亦至為詳細，難認其因服用安眠藥而於意識模糊情形下為不實之陳述。又證人黃志成已坦承在警詢筆錄及檢察官偵訊筆錄記載之內容，確實是其自己所為之陳述，若證人黃志成接受偵訊當時，意識糢糊，其陳述斷不可能如此之詳細，是證人指稱其警詢、偵訊時，因吃安眠藥之緣故，而誤為陳述云云，顯非實在。再者，在證人黃志成於偵查中陳述向被告葉順天購買海洛因之全部過程後，最後檢察官再向證人黃志成確認是否跟葉順天合資購買乙節？證人黃志成回答：是葉順天打電話給我，叫我過去，我去葉順天住處時，該海洛因已在身邊了，我不知道他是跟何人購買海洛因。」「我說的都是實在。」，若證人黃志成是與被告葉順天是合資購買海洛因，其於該次偵訊時，即有澄清之機會，但其仍再次強調是向被告葉順天所購買而非合資之情。因此，證人黃志成於原審審理時之證詞，明顯是迴護被告葉順天之詞，自不可採。

⑷辯護人另以：證人黃志成僅在警詢中證述在編號43、44監聽譯文撥打電話予被告葉順天購買500元之海洛因，但未交易成功；又其於偵訊時係稱在101年11月26日向被告葉順天購買海洛因，然原審卻認定交易時間為102年1月26日，明顯與卷證不符；況本次並無任何監聽譯文，實難憑空認定被告葉順天有此次之販毒事實云云。惟查，證人黃志成於警詢時除證述撥打如編號43、44監聽譯文內容予被葉順天向其購買海洛因，由被告葉順天指示黃志成另向他人購買外，其另指稱曾至被告葉順天住處向葉順天購買1,000元之海洛因，嗣後再以匯款方式支付價金等語（見警卷第33頁），是辯護人稱：證人黃志成只有撥打如編號43、44監聽譯文內容予被葉順天向其購買500元之海洛因云云，明顯與事實不符；至原判決附表雖記載此次交易時間為102年1月26日某時，然依原判決論述內容觀之，其顯認定本次交易時間為101年11月26日某時，原判決附表就此部分，應係誤載，本院逕予以更正之。又檢警查緝販毒之方式不以監聽為必要，透過證人指證，輔以其他物證，並綜合各項證據，仍可認定販毒情節。查本件既有被告葉順天於警詢部分自白（即在住處提供海洛因予黃志成）、證人黃志成之指證及郵局匯款單，而該匯款單內容復與證人黃志成所述相符，則綜合上開各項證據，依據經驗法則，本於推理作用，自可認定被告葉順天確有販賣1,000元之海洛因予黃志成之情，辯護人指稱無監聽譯文，即不得認定本次犯行云云，殊非可取。

⑸綜合以上事證，被告葉順天販賣第一級毒品海洛因予黃志成之犯行，應可認定。

㈣被告陳富琮轉讓第一級毒品的部分：被告陳富琮附表三所列轉讓第一級毒品海洛因之犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊及審理時坦白承認，並有證人陳國威之警詢筆錄、偵訊筆錄等證據可資佐證（見102年度偵字第1954號卷㈠第198頁、211-212頁、卷㈡第81-82頁），此部分罪證明確，其犯行可以認定。

㈤被告陳富琮販賣第一級毒品之部分： 被告陳富琮於附表四所列販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實，業經被告陳富琮於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦白承認，並有⑴證人劉家瑞之警詢筆錄、偵訊筆錄（見102年度偵字第1954號卷㈠第265-268頁、278-289頁、卷㈡第88-89頁）及編號25-26、30、32、50-51、58號監聽譯文（見警卷第130-131頁）；⑵證人方聰賢之警詢筆錄、偵訊筆錄（見102年度偵字第1954號卷㈠第284-285頁、296-297頁）及編號55號監聽譯文等可資佐證（見警卷第136頁反面），而該監聽內容，極為簡短，不必多說即可知道對方意思，期間甚且多次出現「到那裡吃飯」等語暗語，復與劉家瑞屢屢變換約定之地點，此顯係毒品交易之對話及行為模式，自足補強被告之自白及該等證人所述之真實性，是其販賣第一級毒品之犯行，亦可認定。

㈥被告陳富琮施用第一級毒品的部分：被告陳富瑄施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，業據被告陳富琮於警詢、偵查及原審及審理時自白無誤，並有⑴查獲毒品案件嫌犯尿液真實姓名對照表（見102年度毒偵字第1021號卷第5頁）。⑵正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告及毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄等證據可以佐證（見102年度毒偵字第1021號卷第7-9頁），又被告曾於89年間因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，認無繼續施用傾向，而為臺灣嘉義地方法院檢察署為不起訴處分確定。嗣又因多次施用毒品案件，經原審法院判處罪刑確定並執行完畢，最近又因施用毒品案件，先後經原審法院以97年度訴字第565號、781號分別判處有期徒刑10月及9月確定，並定其應執行有期徒刑1年5月而執行完畢之事實，有其前科資料可稽，其於5年以內再犯施用毒品犯行，即應予以追訴處罰，是施用毒品犯行堪予認定，應法論科。

三、論罪科刑：

㈠被告葉順天、陳富琮承認長期施用毒品海洛因，購買毒品花費不貲，最終挺而走險，販賣毒品牟利，以換取施用毒品所需的資金。且其2人利用他人手機門號從事販毒行為，交易時使用暗語，以逃避警方查緝，目的在規避販賣第一級毒品之重罪刑責，且販賣刑責至重，不可能僅單純交易而不獲取利潤。是被告2人販賣毒品之初，已經有牟利之意圖，應無疑義。

㈡被告葉順天就附表一所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪；就附表二所為，均係犯同條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告陳富琮就附表三所為，均係犯同條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪；就附表四所為，均係犯同條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；其施用海洛因之行為，則係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

㈢被告2人為轉讓毒品而持有毒品，或為販賣毒品而持有毒品，被告陳富琮為施用而持有毒品，其等持有之低度行為，分別為其轉讓、販賣、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告二人各次轉讓第一級毒品犯行、各次販賣第一級毒品犯行，及被告陳富琮施用第一級毒品犯行，均犯意各別，行為互異，應分別論罪，合併處罰。

㈣被告葉順天前因施用毒品罪，經原審法院以98年度訴字第847號判處有期徒刑9月，並經本院以98年度上訴字第1173號駁回上訴確定。又因施用毒品罪，經原審法院以99年度訴字第851號判處有期徒刑10月確定，二罪接續執行，於101年2月24日縮短刑期期滿執行完畢；被告陳富琮因竊盜等案件，先後經原審法院以97年度嘉簡字第248號、97年度訴字第425號、428號、97年度易字第437號，分別判處有期徒刑6月、10月、9月、9月確定，並經定應執行有期徒刑2年4月（97年度聲字第1357號）。復因施用毒品罪，先後經原審法院以97年度訴字第565號、781號判處有期徒刑10月及9月確定，並定其應執行有期徒刑1年5月（97年度聲字第781號），前後案接續執行，於101年5月10日縮短刑期期滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份附卷足稽，被告2人於刑之執行完畢後，5年以內，故意再犯本件犯罪，均構成累犯，就附表一、三及被告陳富琮施用第一級毒品罪部分，均依法加重其刑。就附表二、四部分，除法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，餘應加重其刑責。

㈤被告葉順天於偵查及審判中，自白附表一所列的轉讓第一級毒品罪（偵查中自白，見102年度偵字第2702號卷第111頁）；被告陳富琮亦於偵查及審判中，自白附表三所示之轉讓第一級毒品罪及附表四所示之販賣第一級毒品罪，就其所列各罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並先加後減之。查毒品危害防制條例第4條第1項規定，販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。相較於鄰國日本之立法例，以營利為目的而擅自輸入、製造嗎啡、海洛因者，其法定刑為無期徒刑或3年以上有期徒刑，或依其情狀，得併科1千萬元以下罰金；以營利為目的而擅自轉讓嗎啡、海洛因者，其法定刑為1年以上有期徒刑，依其情狀，得併科500萬元以下罰金（日本麻醉藥品及中樞神經藥物管制法第64第2項、第64條之2第2項）。我國毒品危害防制條例第4條第1項規定之販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑，立法較為嚴苛。且販賣毒品情節各異，有從國外大量輸入販賣者，亦有大盤、中盤及小盤之分，亦有因自己施用毒品成癮，為籌措自己施用毒品資金而販毒者，不一而足。而毒品危害防制條例第4條第1項規定販賣第一級毒品者，不分情節輕重，一律處以死刑或無期徒刑，不無立法過嚴的情形。查本件被告2人，多年施用第一級毒品成癮，又無正當職業，為持續取得毒品施用之資金，鋌而走險，販賣毒品，每次販賣之毒品，僅1小包，金額1,000元，處以最低法定本刑無期徒刑或減刑後之最低度刑（被告陳富琮部分），仍嫌過重，而有情輕法重之情形，參照司法院釋字第263號解釋，若有立法甚嚴，情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用之意旨，爰就被告2人所犯販賣第一級毒品罪部分，分別依刑法第59條規定減輕其刑，被告陳富琮部分，並依法遞減之。

㈥被告葉順天指其有供出毒品係向綽號「帥哥」者所購買，並請求查明警方是否有查獲該人云云。經本院向嘉義縣警察局函查本件有無查獲綽號「帥哥」之人等情，據該局函復稱：被告葉順天所提供之毒品來源綽號「帥哥」者所使用電話0000000000號，葉順天未提供綽「帥哥」之真實姓名年籍資料，本件並無葉嫌所提供毒品來源因而破獲之情形，此有該局103年5月27日嘉縣警刑偵二字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷第106頁），因此本件並無毒品危害防制條例第17條第1項減免刑責之適用，併予敘明。

四、原審以被告2人罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第8條第1項、第4條第1項、第10條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款等規定，並審酌被告葉順天為國中畢業，教育程度不高、未婚，有妨害自由、偽造文書等犯罪前科，且自83年起，長期施用毒品，多次判刑入獄執行，顯示無法戒除毒癮，為籌措施用毒品之資，而販賣毒品，每次轉讓及販賣之毒品及價金，僅1針筒量或1小包及1千元，犯罪情節尚非重大，犯後僅承認轉讓毒品，否認販賣毒品，態度不佳；被告陳富琮為國小畢業，知識程度不高，未婚，無正當職業，亦有長期施用毒品成癮之惡習，為賺錢供自己施用毒品，而販賣毒品，每次轉讓及販賣之毒品及價金，與被告葉順天相同，犯罪情節尚非重大。並參酌其2人轉讓第一級毒品罪部分，及被告陳富琮所犯販賣第一級毒品部分，於偵查及審判中自白，已依法減輕其刑，量刑審酌方面，自不得再以此理由，給予減輕等一切情狀，就轉讓及販賣毒品部分，分別量處如附表所示之刑，就被告陳富琮施用毒品部分，量處有期徒刑7月，並分別定其應執行刑有期徒刑18年、10年；復敘明：被告2人販賣毒品如附表二、四所示之犯罪所得，依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。另以：被告葉順天使用門號000000000號手機犯附表一之罪，使用門號0000000000號手機，犯附表二編號1-3號之罪；被告陳富琮使用門號0000000000號手機，犯附表四之罪；其手機及SIM卡，非被告2人所有，業據被告葉順天、陳富琮供明在卷；此外，並無其他證據足以佐證該等手機及SIM卡為被告2人所有，爰不予宣告沒收等。本院核其認事用法並無不當，量刑方尚稱妥適，被告葉順天提起上訴否認犯罪，自無理由；被告陳富琮則以原審雖依刑法第57條、第59條酌量減輕刑責，在認事用法上是否得以再酌減，尚有裁量之空間云云（見本院卷第154頁），惟原審就被告陳富琮已從輕量刑（見原判決第14頁倒數第3行之說明），自無理由再予酌減之餘地，其此部分之主張，亦屬無據。綜上，被告2人之上訴均為無理由，應併予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第1項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第8條第1項：轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金。