臺灣高等法院 臺南分院103年度上訴字第671號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　103年度上訴字第671號

上訴人

即被告

吳志平

選任辯護人

吳永茂律師

　　　　　　羅玲郁律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院103年度訴字第189號中華民國103年7月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度營偵字第170號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳志平前於民國（下同）86年間因殺人案件，經本院88年度上更一字第484號判處有期徒刑15年，最高法院89年度台上字第2106號駁回上訴確定，於95年11月28日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，至101年3月22日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑，以已執行論。竟不知悔改，明知未經許可，不得持有可發射子彈具殺傷力之槍枝，竟於上開案件假釋期間內之99年中旬某日，在臺南市○○區○○路附近，以新臺幣28萬元價格，向吳家舟（於99年10月19日死亡）購得具有殺傷力之仿半自動手槍之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）而持有之，俟上開假釋期滿後，仍繼續持有。嗣經警方於103年1月22日10時55分許，前往其臺南市○○區○○路000號居所執行搜索，在上址1樓後方和室門口木櫃下方扣得上開改造手槍，始悉上情。

二、案經臺南市警察局白河分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定（即得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件認定事實所引用證人之言詞及書面陳述證據，已經原審及本院提示被告表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，揆諸前揭規定，可認為已同意作為證據；而審酌該證人等之陳述及證據資料作成當時之過程、內容、功能等之情況，認為適當，亦查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，具備合法可信之適當性保障，與本案待證事實間並具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復無顯有不可信之情況，自得採為證據。

乙、實體方面：

一、訊據被告吳志平否認扣案槍枝是於99年中旬某日向吳家舟以28萬元購得等情，辯稱：扣案槍枝係伊83年間，一位綽號「聰明仔」之人過世前給伊的，有證人張志嘉可證明親見綽號「聰明仔」將扣案槍枝給被告云云。

二、被告持有上述改造槍枝，經員警於103年1月22日10時55分許，前往其臺南市○○區○○路000號居所執行搜索，在上址1樓後方和室門口木櫃下方扣得上開改造槍枝等情，迭據被告於原審及本院審理時供承不諱，並有臺南市政府警察局白河分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第9至13頁）、查獲照片8張在卷（見警卷第18至21頁），及上開槍枝扣案可資佐證。扣案槍枝經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、檢視法鑑驗結果：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」有該局103年1月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵查卷第21至23頁）、槍枝初步檢視報告表各1份及檢視照片6張附卷可稽（見警卷第14至17頁），屬槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所指可發射子彈具有殺傷力之槍枝無誤。被告持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，事證明確，

三、被告辯護人請求再囑託內政部警政署刑事警察局鑑定：「針對扣案槍枝進行試射，以茲鑑定槍枝是否實質具備擊發子彈之能力。」經本院將扣案之仿半自動手槍之改造手槍1支（彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）請內政部警政署刑事警察局再予鑑定：「請對扣案槍枝進行試射，以鑑定槍支是否實質具備擊發子彈之能力及殺傷力？並鑑定該槍枝年份為何？是否曾經埋藏於田地中？」業據該局103年10月22日刑鑑字第0000000000號函覆：「查本案扣案手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），業經本局採以國、外槍彈鑑定領域共同認可之『性能檢驗法』鑑定完畢，認具有殺傷力，考量正確、合法及安全等原則，本局不再以『動能測試法』實際進行試射。經檢視，前揭手槍（槍枝管制編號0000000000）上並未發現足資辨識槍枝製造年份之資訊，另該手槍外觀並無明顯沾附泥土等污漬，本局未便臆測其是否曾埋藏於田地中。」並附「非制式槍枝」（即火藥動力式之土改造槍枝，以下同）殺傷力之鑑驗方法與程序說明：「一、本局對『非制式槍枝』殺傷力之鑑定，考量鑑定之正確性與公正性，巳參酌國內、外之相關鑑定方法與技術，秉持專業、科學、正確及安全等原則，訂定該專業領域內所共同認可之鑑定方法與程序一即『性能檢驗法』，故採『性能檢驗法』進行鑑定，惟如『性能檢驗法』鑑定後，發現該槍枝有瑕疵，並足以影響殺傷力之有無者，如有『適用子彈』時續以『動能測試法』加以鑑定；如無則不續行鑑定。二、『非制式槍枝』於第一次送鑑時，經以『性能檢驗法』鑑定後確認有殺傷力者，對於再次要求續以『動能測試法』實際試射鑑定者，其於裝填子彈適當（即裝填適量底火、火藥及金屬彈丸等使成為適合送鑑槍枝所擊發之『適用子彈』）之情況下，最具威力之發射動能，均可達20焦耳/平方公分以上，足以穿入人體皮肉層；此一事實業經實務長久驗證（94年底至97年4月間共測試達131枝『非制式槍枝』），無需再以極高危險性之『動能測試法』進行試射鑑定，故該類案件之槍枝，本局將不再續行『動能測試法』之試射鑑定。三、『非制式槍枝』如於第一次送鑑時以『性能檢驗法』鑑定後，發現材質或性能上具有相當之瑕疵，足以影響殺傷力之鑑判者，若有送鑑『適用子彈』時，本局將依『動能測試法』進行試射鑑定；惟如無『適用子彈』時，參酌國內其他專業鑑定機關之鑑定方法與流程，暨考量鑑定人員安全與鑑定標的危險間之比例原則，本局不再自行製作『適用子彈』來進行『動能測試法』之試射鑑定；院檢等司法機關再次送鑑者亦同。」（見本院卷第58至61頁）。

四、被告雖否認係自99年中旬開始持有上開扣案手槍，於原審辯稱：其於83年取得手槍後，即將槍枝以布包裹後放在保鮮盒內，隨意埋在改制前臺南縣○○鎮不知何人之田地內之抽水機旁，大約埋在地下約30公分，沒有做任何記號，嗣即於86年因殺人案件入監服刑，之後於96年間為了防身才再去該處取出槍枝云云。然若依其所述之保存、埋放槍枝方式，則該手槍豈有可能於埋藏10餘年後仍未生鏽？經內政部警政署刑事警察局檢視扣案手槍（槍枝管制編號0000000000）上並未發現足資辨識槍枝製造年份之資訊，另該手槍外觀並無明顯沾附泥土等污漬，詳如前述；且其既不知槍枝存放之田地為何人所有，亦未做任何紀號，埋藏處亦僅在地下30公分處，則10餘年之自然風、災、雨、震，以及人文之變遷，地貌早已變遷甚多，被告豈有可能在此情形下，輕易在原處找到10餘年前埋藏之手槍？是被告所辯情節，實屬難以想像，不符情理，委無足取。反觀被告吳志平於2次偵訊中，就開始持有手槍之時期之陳述雖略有差異，於103年1月22日第一次偵訊稱：係99年中旬，於103年2月13日第二次偵訊稱：係100年中旬，然均供稱其所持有之前開手槍係向「吳家舟」所購買，且其偵訊時係以證人身份具結，擔保所陳述者為事實，願負刑法偽證之罪責後所為之陳述，應堪採信。被告雖陳稱：於偵訊時係因精神不佳，有服用藥物之狀況，才供稱槍是96年間自吳家舟處取得云云，然經原審勘驗其偵訊錄影紀錄，被告2次偵訊時均是全程站在應訊台前應訊，並無站立不穩、搖晃或意識不清之情形，有原審103年6月18日勘驗筆錄存卷可考（見一審卷第50、52頁）。被告此部分之辯解亦與事實不符。再者，吳家舟已於99年10月19日死亡，有臺灣臺南地方法院檢察署檢察官101年度營偵字第508號不起訴處分書存卷可參（見偵查卷第19頁），是被告第二次偵訊時供稱係於99年中旬自吳家舟處取得扣案手槍一節，與事實相符，較之可信。綜上所述，被告持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支犯行，堪以認定，應依法論科。被告請求傳訊證人張志嘉證明：83年間，親見綽號「聰明仔」之人將扣案槍枝給被告等事，惟經本院查詢張志嘉戶役政資訊（見本院卷第40頁），並予傳訊，二次傳訊均未到庭，辯護人亦捨棄傳訊，而無法證明被告所述扣案槍枝係綽號「聰明仔」之人交付等情，為真實可信，是被告所述仍無證據可資證明。

五、核被告吳志平所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。按「非法持有槍、彈，乃犯罪行為之繼續，而非狀態之繼續，雖其犯罪於持有當時即已成立，但其犯罪行為則繼續至其持有行為終了之時。本件被告係於64年間起即非法持有本件槍、彈，其持有行為繼續至89年7月9日向警方自首並報繳時為止，其犯罪行為橫跨前犯傷害罪所處有期徒刑執行完畢前後，亦即在前犯罪所處有期徒刑執行完畢5年內，亦繼續犯本件未經許可持有手槍及子彈罪。原審據此，認此部分犯行應成立累犯，於法即無不合」（最高法院91年度台上字第3094號判決意旨參照）。被告於前案所犯殺人罪假釋期間開始持有扣案手槍，迄假釋期滿，刑之執行視為執行完畢後5年之103年間遭查獲為止，該持有手槍之行為終止，被告自應論以累犯，應依法加重其刑。

六、被告辯護人請求依刑法第59條酌量減輕被告之其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，有最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨可資參照；至情節輕微，僅可為法定刑從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（同院75年度台上字第7號判決意旨參照）。被告持有具殺傷力改造手槍，對社會治安及他人生命、財產具潛在之危害性，其持有行為客觀上實不足引起一般同情；而被告所稱未持扣案槍彈另犯他案，犯罪情節輕微、犯後坦承犯行等情，亦僅可為法定刑從輕科刑，不得據為酌量減輕之理由。被告辯護人聲請依刑法第59條規定酌減其刑，尚無法採取。

七、原審認被告罪證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、刑法第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第47條第1項規定，並審酌被告在假釋期間，不知珍惜機會改過自新；為防身而持有扣案手槍之犯罪動機；持有具殺傷力之改造手槍，對社會治安潛在危害甚大；無持有扣案手槍犯罪之紀錄、對社會及人身安全威脅尚未產生實害；犯後始終坦承持有犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，並諭知罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案槍枝（槍枝管制編號0000000000號）具有殺傷力，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款，不問屬於被告所有與否，予以宣告沒收。本院經核原判決，認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。

八、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

九、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 茆臺雲

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。