臺灣高等法院 臺南分院103年度上訴字第882號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　103年度上訴字第882號

上訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

翁金輝

指定辯護人

本院公設辯護人 簡松柏

被告

黃迦鈺

指定辯護人

義務辯護人 蔡敬文律師

上列上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院103年度訴字第265號中華民國103年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署102年度偵字第7133號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、犯罪事實：

一、翁金輝前因施用毒品案件，於民國96年11月19日，經臺灣臺南地方法院以96年度訴緝字第88號判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定；另因公共危險案件，於96年4月26日，經臺灣嘉義地方法院以96年度嘉交簡第285號判處有期徒刑3月確定，上開案件經臺灣臺南地方法院以97年度聲字第117號定應執行有期徒刑1年，於100年12月21日縮刑期滿執行完畢。黃迦鈺前因妨害自由案件，於99年4月30日，經臺灣嘉義地方法院以99年度嘉簡字第635號判處有期徒刑5月，嗣黃迦鈺提起上訴後，於99年7月6日撤回上訴確定，並於100年8月9日執行完畢。

二、翁金輝、黃迦鈺均明知槍砲彈藥刀械管制條例所列之槍砲、彈藥均為管制物品，非經主管機關許可不得持有、寄藏，翁金輝竟基於非法持有具殺傷力之改造槍枝、子彈犯意，於不詳時間，在不詳之地點，取得具有殺傷力之仿半自動手槍換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000，下稱「改造手槍」）、具有殺傷力之子彈3顆而持有之。嗣王輝順於102年10月22日17時許，偕同其女友黃迦鈺至翁金輝位於嘉義縣○○鄉○○村○○○00號之0住處，向其購買第一級毒品海洛因施用（翁金輝販賣第一級毒品未遂犯行由本院另案審結），因翁金輝表示尚需駕車至其妻丁容連所開設位於嘉義縣○○鄉○○村○○後「○○檳榔攤」拿取海洛因，乃自隨身所攜帶之黑色背包內取出上開改造手槍1支（內含彈匣1個及子彈2顆）予黃迦鈺，要求其代為保管，黃迦鈺竟基於非法寄藏具殺傷力之改造槍枝、子彈犯意，收受並藏放於腰際，而以衣服遮掩之。

三、嗣翁金輝於同日17時10分許返回上開住處欲交付海洛因予王輝順之際，適為警持搜索票至該處，而得翁金輝之同意，於翁金輝上址住處及「○○檳榔攤」執行搜索，在其攜帶之黑色背包內扣得具有殺傷力之非制式子彈1顆。另於警員搜索過程中，因黃迦鈺多次表示欲上廁所，警員朱源宗發覺有異，乃進一步詢問緣由，黃迦鈺遂在具有偵查權之警員發覺其持有具殺傷力改造手槍、子彈之犯行前，取出內含子彈2顆之上開改造手槍，而自首並報繳其所寄藏之槍、彈，並供出槍彈之來源為翁金輝，因而查悉上情。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、證據能力部分：本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告、辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第68頁反面至第70頁），本院審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。

二、證明力部分：

㈠被告黃迦鈺坦承寄藏上開改造手槍、子彈之事實，被告翁金輝固坦承持有具殺傷力子彈1顆之事實，惟否認有何持有具殺傷力槍枝1支及另持有具殺傷力子彈2顆之犯行，辯稱：自被告黃迦鈺身上扣得之槍枝、子彈不是我的，沒有看過這把槍，不知道黃迦鈺為什麼要說槍枝是我的，可能是以前有糾紛，所以黃迦鈺才會這樣說云云。辯護人則為被告翁金輝辯護稱：被告黃迦鈺為推卸責任及邀減刑寬典，王輝順為黃迦鈺之配偶（應為女友之誤），且於本件改造槍枝上並未驗得被告翁金輝之指紋，其等所言尚難採信；被告黃迦鈺、王輝順如係向被告翁金輝購買毒品，被告翁金輝怎可能交付槍彈予被告黃迦鈺保管？被告黃迦鈺又豈會同意收下而置己於隨時遭警查獲之風險？且該處既為被告翁金輝住處，其對於當地環境應甚熟悉，大可將槍彈藏放於附近隱密地點，何需交予被告黃迦鈺保管？另自被告黃迦鈺身上所扣得之子彈2顆，其彈底字體為紅色，自被告翁金輝背包扣得之子彈彈底字體並無顏色，可見來源應非相同。

㈡被告黃迦鈺非法寄藏具殺傷力之槍枝與子彈部分：被告黃迦鈺於上開時、地，非法寄藏改造手槍及子彈2顆之事實，迭據被告黃迦鈺於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第5-6頁、偵卷第46頁反面、原審卷第84頁、本院卷第90頁），核與證人王輝順於偵查及原審審理時指證之情節（見偵卷第51頁、原審卷第90頁）及證人即警員朱源宗證述之內容（見偵卷第127頁）相符，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片2張附卷可稽（見警卷第32-37頁），及改造手槍1支、子彈2顆扣案可資佐證。而上開扣案之槍枝經送鑑定結果，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成（槍枝管制編號：0000000000號），擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；另扣案之子彈2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.8±0.5mm金屬彈頭而成，經試射均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局102年11月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書、103年6月11刑鑑字第0000000000號函在卷可參（見偵卷第92-94頁、原審卷第58頁），被告黃迦鈺之自白核與上開積極證據相吻合，而與事實相符，應足採信。

㈢被告翁金輝非法持有具殺傷力之槍枝與子彈部分：

⒈被告翁金輝非法持有具殺傷力之子彈1顆，並將之置於隨身攜帶之黑色背包內，而於上開時、地返回前揭住處欲販賣海洛因予王輝順之際，為警於其背包內扣得子彈1顆之事實，業據被告翁金輝所坦認在卷（見本院卷第68頁、第70-71頁），且有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（見警卷第26-31頁），及子彈1顆扣案可資佐證。而上開子彈1顆經送鑑定結果，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，經試射可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局102年11月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參（見偵卷第92-94頁），此部分之事實，首堪認定。

⒉關於被告黃迦鈺所持有改造手槍及子彈之來源，其於偵查中證稱：王輝順去跟翁金輝買海洛因1小包新台幣（下同）1千元，翁金輝拿槍給我保管，他說他要去檳榔攤拿海洛因給我，所以翁金輝就把槍從1個黑色包拿起交給我，結果翁金輝拿海洛因回來，警察就來了，時間隔約7、8分鐘（見偵卷第46頁反面），復於原審審理時立於證人之地位結證稱：翁金輝他要去檳榔攤的時候先把槍交給我，他要回來的時候警察就進來了，他從包包拿出來給我，是槍枝整支交給我，跟我說先讓我保管，我就插在腰際，當天是要去找被告翁金輝拿海洛因（見原審卷第86頁及其反面、第87頁反面至第88頁反面），就其陪同王輝順向被告翁金輝購買海洛因時，因被告翁金輝欲前往檳榔攤拿取海洛因，而將改造手槍及子彈自黑色包包取出交予其保管之事實，前後均指證不移。另證人王輝順於偵查中證稱：是翁金輝要去丁容連檳榔攤拿海洛因給我時，他說他身上有1支槍要先放在黃迦鈺那裡，等拿海洛因回來再跟黃迦鈺拿，後來警察就來了，黃迦鈺就跟警察說翁金輝把槍寄放在她身上，前後相隔約4、5分鐘（見偵卷第50頁反面至第51頁），復於原審審理時證稱：「（黃迦鈺身上有搜出槍枝，你是否知道？）知道。」、「（槍枝是何人的？）翁金輝的。」、「（為何翁金輝的槍會在黃迦鈺身上？）他說先放在黃迦鈺身上，他要去檳榔攤拿毒品給我。」、「（翁金輝的槍枝放在那裡？）包包。」、「（包包什麼顏色？）黑色。」、「（槍枝是從哪裡拿出來給黃迦鈺？）應該是從包包拿出來」等語（見原審卷第90頁及其反面），其所證述被告翁金輝將改造手槍自黑色包包取出後，交予被告黃迦鈺保管，始前去「○○檳榔攤」拿取海洛因之前後過程及被告黃迦鈺保管槍枝之時間等情節均與黃迦鈺前揭證述之內容核屬相符，並無扞格。

⒊被告翁金輝於當日返回上開住處後，警員於證人王輝順、黃迦鈺所指證被告翁金輝取出改造手槍之黑色背包內亦扣得具殺傷力直徑約8.8mm之子彈1顆乙節，已如前述，則該子彈之直徑非但與被告黃迦鈺身上所扣得直徑8.8±0.5mm子彈2顆相近，其底部均刻有「9MM LUGER PMP」之字樣，有內政部警政署刑事警察局102年11月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書所附影像照片在卷可稽（見偵卷第92-94頁），顯然兩者型號相同，應為同一來源，益徵證人王輝順、黃迦鈺前揭證述確有所據，而非空穴來風。佐以被告黃迦鈺當天僅係陪同證人王輝順向被告翁金輝以1千元購買1小包海洛因，並未攜帶任何貴重物品，實無隨身攜帶改造手槍以防身之必要。反觀被告翁金輝，非但為警於其黑色背包內查扣海洛因26包，另於「○○檳榔攤」內亦扣得海洛因13包，而上開海洛因均為被告翁金輝所有等情，為其所供承在卷（見警卷第12頁、本院卷第70頁反面至第71頁），且有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（見警卷第26-31頁），則以被告翁金輝持有海洛因39包，數量龐大，價值非微，其確實較被告黃迦鈺更有攜帶槍枝以防止價格昂貴之海洛因遭人搶劫之必要，益證證人王輝順、黃迦鈺上開所言非虛，被告黃迦鈺所持有改造手槍及子彈確係源自被告翁金輝所交付，應無疑問。

⒋被告翁金輝於偵訊時曾攜同證人趙健富到庭作證，於該次偵訊，被告翁金輝先供稱：背包是趙健富的，他借我的車子，背包放在我車上，他把車子開回來還我，這顆子彈是我跟趙健富一起去買的，買完趙健富放在他背包，他今天有來署，可以請他作證（見偵卷第119頁反面），證人趙健富繼而證稱：「（102年10月22日警察在翁金輝身上查扣的背包及背包內的子彈是否為你所有？）是。」、「我用翁金輝名義去買了1部車，車子是我開的，我把背包放在車上，警察去抓翁金輝時，在車上查扣這個背包的，並不是在翁金輝身上查扣背包。」、「黃迦鈺身上的槍枝及子彈都是我的。」、「（為何黃迦鈺是由翁金輝交付槍枝及子彈？）因為槍枝及子彈我都放在車上，當天我跑掉了，可能是翁金輝從我車上拿出來的。」（見偵卷第119頁反面至第120頁），嗣又立即改稱：「（黃迦鈺身上查扣的子彈及槍枝是不是你的？）不是。」、「（為何你剛才說是，為何現在又說不是？）因為我不替他們擔。」（見偵卷第120頁），則依被告翁金輝之供述及趙健富前後證述可知，證人趙健富當天係應被告翁金輝之邀而與其一同至臺灣嘉義地方法院檢察署應訊，其先供稱被告翁金輝背包內之子彈及被告黃迦鈺身上槍枝、子彈均為其所有，隨即又否認上情，供稱不願替其等承擔罪責，惟被告翁金輝於本院既已坦承該背包內之子彈為其所有，已如前述，則趙健富所證稱背包內之子彈及槍枝均為其所有乙節，已有不實之處。況依被告翁金輝於警詢供稱：趙健富因為沒有錢施用海洛因毒品，所以就主動表明願意替我當交通（毒品交易）以換取我提供海洛因毒品施用（見警卷第13頁），可見趙健富曾為被告翁金輝販賣毒品以換取海洛因之免費施用，易言之，其平常均依附於被告翁金輝聽從其命令為其送交毒品，以獲取免費施用毒品之機會，顯然有為被告翁金輝承擔罪責之動機，益見證人趙健富當天顯係與被告翁金輝串證而來，且為被告翁金輝擔罪之意圖昭然若揭。則倘若被告黃迦鈺所持有之槍彈確與被告翁金輝無關，被告翁金輝何需邀證人趙健富到庭為虛偽之證述？證人趙健富又何必承擔該持有槍彈之刑責？諸此均在在彰顯被告黃迦鈺所持有之改造槍枝及子彈確實源自於被告翁金輝所交付，殆無疑義。

㈣關於被告翁金輝辯解本院之判斷：

⒈證人王輝順固於原審審理時證稱：當時我與翁金輝有糾紛，我與黃迦鈺、翁金輝去一個古早蛋的店偷了18萬多的錢，翁金輝說我之前欠他毒品的錢不只12萬，我就拿12萬給翁金輝，我自己拿6萬多元，後來他要去跟別人拿毒品回來賣，他打電話給我，但我身上只有6萬多元，當時我人在雲林，他跟我約在北迴那邊等，我沒有去，我們兩個人因為這樣鬧得不愉快（見原審卷第90頁反面至第91頁），惟此係指其與被告翁金輝曾發生糾紛，而非指被告黃迦鈺與被告翁金輝有何過節。更何況證人王輝順於案發當天尚且攜同其女友黃迦鈺向被告翁金輝購買海洛因，被告翁金輝亦應允販賣海洛因予王輝順，由此足見王輝順所稱與被告翁金輝之糾紛，尚不足以構成其與被告黃迦鈺誣陷被告翁金輝之動機，實難以其等曾有糾紛，即認證人王輝順、黃迦鈺之證詞均不足採。

⒉被告翁金輝於警詢供稱：在102年7月至今曾販賣海洛因給王輝順、黃迦鈺3次（見警卷第13頁），顯見王輝順及黃迦鈺並非初次向被告翁金輝購買毒品，其等與被告翁金輝已有一定程度之交情，參以被告翁金輝有違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例等前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第27-34頁），其遭警方盤查之可能性較一般人為高，且其妻丁容連所經營之檳榔攤為公開場所，出入耳目眾多，被告翁金輝慮及攜帶槍彈外出遭查獲之風險較高，而將槍彈交付在自家等候毒品交易之被告黃迦鈺保管，亦無悖於常情。再者，被告翁金輝拿取海洛因之「○○檳榔攤」距離其上開住處步行約僅5分鐘路程，而其當天確實於離開不到10分鐘內即返回住處等情，為證人王輝順、黃迦鈺所證述在卷（見偵卷第46頁反面、第51頁），則被告黃迦鈺於收受槍枝時，應已預見被告翁金輝立即可返回住處取回槍枝，於該短暫時間內為其寄藏槍枝，所承擔之風險應極為輕微，始同意代其保管槍枝，是其同意為被告翁金輝保管槍枝，難謂與常情有違。

⒊至於本件改造手槍上固未驗得被告翁金輝之指紋，惟依嘉義縣警察局鑑識課「刑事實驗室」實驗紀錄（見偵卷第98-100頁）所示，係認：「送驗證物拍照後施以氰丙烯酸酯法，採獲2枚指紋，經初篩後因紋線不清、特徵點不足，無法進一步比對」，換言之，扣案之改造手槍非但無法驗得被告翁金輝之指紋，連被告黃迦鈺之指紋亦無法進行比對。而被告黃迦鈺係於警查獲前，最後接觸該手槍之人，既然連被告黃迦鈺之指紋均無法進行比對，更遑論於被告黃迦鈺之前接觸該手槍之被告翁金輝。是尚難以本件改造手槍上未驗得被告翁金輝之指紋，即為有利於被告翁金輝之認定。

⒋自被告黃迦鈺身上所扣得之子彈2顆彈底字體為紅色，惟自被告翁金輝背包扣得之子彈彈底字體並無顏色，固有內政部警政署刑事警察局102年11月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書所附影像照片在卷可稽（見偵卷第92-94頁），惟就該無顏色之子彈1顆，被告翁金輝已供稱：趙健富說要比較逼真一點，所以拿火藥塞進去（見原審卷第98頁反面），顯見該子彈業經改造，縱然其彈底並無顏色，亦可能係於改造過程中遭磨損淡化所致，實難因上開扣案子彈彈底有無顏色之些微區別，即認該等子彈之來源並不相同。

㈤綜上所述，被告翁金輝上開所辯，實係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確被告翁金輝、黃迦鈺前揭犯行，均堪認定。

叁、論罪科刑及撤銷原判決之理由：

一、核被告翁金輝所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。核被告黃迦鈺所為，係犯同條例第8條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪。被告黃迦鈺受託代為保管槍彈之寄藏行為，其保管之本身，亦屬持有，此持有係受寄託之當然結果，故其持有行為不另論罪。被告翁金輝、黃迦鈺分別以一行為同時持有、寄藏前揭手槍、子彈，均為想像競合犯，應依刑法第55條規定，分別從一重論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。

二、被告翁金輝、黃迦鈺均有構成犯罪事實欄所述之前科紀錄及執行完畢紀錄，此有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第25頁、第29頁至第30頁反面），其等執行完畢後於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段定有明文，而該項規定係屬刑法第62條但書所稱之特別規定，自應優先適用之（最高法院99年度台上字第3901號、99年度台上字第3688號判決意旨參照）。被告黃迦鈺係在警員知悉其有未經許可寄藏槍彈犯行之前，即主動向警員供出犯行，並報繳所持有之全部槍彈，業據警員即證人朱源宗證述屬實（見偵卷第127頁），應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

四、按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」。依其犯罪型態兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有上開規定之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於上開規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合上開規定，豈不造成輕重失衡（最高法院103年度台上字第2164號判決意旨參照）。經查：被告黃迦鈺於警詢、偵查、原審及本院均自白寄藏槍彈之犯行（見警卷第5-6頁、偵卷第46頁反面、原審卷第84頁、本院卷第90頁），並供出全部槍彈來源為被告翁金輝所委託保管，因而查獲被告翁金輝本件持有槍彈之犯行，揆諸前揭說明，被告黃迦鈺應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定減輕其刑。

五、撤銷原判決之理由：

㈠原審認被告翁金輝犯非法持有子彈罪、被告黃迦鈺犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，罪證明確，應予論罪科刑，固非無據，然查：

⒈被告黃迦鈺所持有之改造手槍1支及子彈2顆，係受被告翁金輝所寄託代為保管，原判決認此部分與被告翁金輝無涉，而就被告翁金輝此部分犯行為不另為無罪之諭知，尚有違誤。

⒉被告黃迦鈺於本案係犯非法「寄藏」可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，原判決認其係犯非法「持有」可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，實有未合。

⒊被告黃迦鈺於偵查及審判中已自白非法寄藏槍彈之犯行，並供述全部槍彈來源，因而查獲被告翁金輝非法持有槍彈之犯行，已如前述，原判決未依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定減輕或免除其刑，亦有未洽。

㈡檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，且原判決亦有前開違誤之處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。

六、爰審酌被告翁金輝有槍砲、毒品、公共危險之前科，被告黃迦鈺則有妨害自由、毒品之前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第25-34頁），素行均屬不良，被告翁金輝未經許可非法持有槍彈，且將之放置於隨身攜帶之背包，並將子彈2顆置於槍枝內，顯見已處於隨時備用之狀態，對於社會治安已造成莫大危害，被告黃迦鈺則於陪同王輝順向被告翁金輝購買毒品之時，因應被告翁金輝之要求為其寄藏槍枝，時間未及10分鐘隨即為警查獲，犯罪情節甚為輕微，又被告翁金輝犯後非但否認犯行，尚且與趙健富勾串證詞，攜同趙健富至臺灣嘉義地方法院檢察署作證為其頂替，犯後態度不佳，難認有何悔意，而被告黃迦鈺自始均坦承犯行，自首報繳全部槍彈並供出來源，犯後態度良好，悔意甚深，暨被告翁金輝自承其國中肄業，職業農，需扶養母親及3名子女，被告黃迦鈺自承為高中肄業，職業農、工、未婚（見本院卷第96頁）等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並就罰金部分均諭知易服勞役之折算標準。

七、扣案之具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000），為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，於被告翁金輝非法持有具殺傷力之槍枝、被告黃迦鈺非法寄藏具殺傷力之槍枝罪刑項下分別宣告沒收。至於扣案之非制式子彈3顆，雖均具殺傷力，惟均已試射完畢，僅餘彈殼，並非違禁物，爰均不予宣告沒收，併予敘明。

肆、應適用之法條：

一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

二、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段、第4項前段。

三、刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款。

本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。