臺灣高等法院 臺南分院105年度上訴字第660號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　105年度上訴字第660號

上訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

曾芳銘

選任辯護人

郭雅琳律師

選任辯護人

黃逸柔律師

被告

江博顓

指定辯護人

本院公設辯護人簡松柏

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院104 年度訴字第375 號中華民國105年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104 年度偵字第745號、第1037號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、江博顓明知具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經中央主管機關許可，不得持有，竟未經許可，基於持有具殺傷力子彈之犯意，於民國103 年1 月間，自雅虎奇摩拍賣網站上購得附表編號一所示具有殺傷力之非制式子彈1 顆，而非法持有之。嗣於104 年1 月23日，經警員持臺灣嘉義地方法院核發之搜索票至江博顓位於嘉義縣○○鄉○○村○○街00巷00號住處搜索，扣得上開子彈1 顆，始悉上情。

二、曾芳銘明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟未經許可，基於持有具殺傷力之改造槍枝、子彈之犯意，於104 年2 月5 日凌晨4 時55分之前不詳時間，在不詳地點，取得附表編號二至四所示具有殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），及具有殺傷力之子彈2 顆（下稱本件槍彈），而非法持有之。嗣於104 年2月5 日凌晨4 時55分，曾芳銘攜帶本件槍彈駕駛車牌號碼0000-00 自小客車（下稱甲車）搭載江博顓，行經嘉義縣○○鄉○○村○○街000 號前時，遇警方臨檢，曾芳明惟恐遭警查獲其持有槍彈，遂要求坐在副駕駛座之江博顓將裝有槍彈之黑色包包丟出車外，而為警查獲並扣得本件槍彈。

三、案經嘉義縣警察局水上分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本判決所引用具傳聞性質之證據資料，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）曾芳銘、被告江博顓及其等之辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意列為本案證據（見本院卷第123-126 、346 頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告曾芳銘、江博顓及其等之辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據。

二、本案其餘據以認定犯罪事實所引用之非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據或證明力明顯過低之情形，且經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告曾芳銘、江博顓及其等之辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有關聯性，自得採為證據。

貳、實體部分：

甲、事實欄部分：被告江博顓非法持有具殺傷力子彈1 顆之犯罪事實，業據其於警詢；偵訊、原審及本院審理時坦白承認（見嘉義縣警察局水上分局嘉水警偵字第1040001994號刑案偵查卷宗《下稱嘉水警偵字第1040001994號卷》第6-7 頁；104 年度偵字第745 號卷第7-8 頁；原審卷第397 頁；本院卷第345 、370頁），並有搜索現場及扣押物照片、原審核發之搜索票、嘉義縣警察局水上分局104 年1 月23日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見嘉水警偵字第1040001994號卷第10-12 、13-16 頁）在卷及附表編號一所示之子彈1 顆扣案可資佐證。又上開扣案之子彈，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、試射法鑑定結果認：「送鑑子彈1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認殺傷力」乙情，有該局104 年2 月6 日刑鑑字第1040011519號鑑定書1 份附卷可按（見104 年度偵字第1037號卷第30頁正反面），堪認被告之自白與事實相符，應可採信。綜上所述，事證明確，被告江博顓之犯行洵堪認定，自應依法論科。

乙、事實欄部分：

一、訊據被告曾芳銘矢口否認有何持有本件槍彈之犯行，辯稱：本件槍彈係江博顓所有，當時江博顓搭乘伊叫的白牌計程車到小女人歌友會喝酒，伊的友人郭信宏出去幫忙付車資時，有看到江博顓持有本件槍彈，之後喝完酒，郭信宏先載伊和江博顓回伊住處，江博顓在伊住處時也有將槍拿出來，伊女友李宜蓁看到後，還罵江博顓為何拿槍到伊住處；本件用來裝槍彈的黑色包包係伊女友李宜蓁所有，因有破洞，伊女友不要了，江博顓問伊有沒有東西可以讓他裝槍彈，伊就將該黑色包包給江博顓裝槍彈。當時伊在警詢、偵訊時未將上情全盤托出，係為顧全與江博顓間之情誼云云。

二、惟查：

㈠扣案之改造手槍1 支、非制式子彈2 顆（即附表編號二至四），經送驗結果：「送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈2 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認均具有殺傷力」等情，有內政部警政署刑事警察局104 年3 月2 日刑鑑字第1040017284號鑑定書1 份在卷可佐（見104 年度偵字第1037號卷第36頁正反面）。另扣案所餘未試射之子彈1 顆，經本院再送內政部警政署刑事警察局試射鑑定，鑑定結果認：「送鑑非制式子彈1 顆，經試射，可擊發，認具殺傷力」等語，此有該局105 年8 月24日刑鑑字第1050076647號函1 份函在卷可稽（見本院卷第115 頁) 。是本件槍彈均具有殺傷力，堪以認定。

㈡查獲本件槍彈之經過：被告曾芳銘於104 年2 月5 日凌晨4 時55分，駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車搭載江博顓行經嘉義縣○○鄉○○村○○街000 號前時，遇警方臨檢，江博顓便將裝有本件槍彈之黑色包包丟出車外，嗣經警方查扣在案等情，為被告曾芳銘所不否認（見原審卷第413 頁），並據證人即共同被告江博顓於原審審理時證述：喝到4 點多，回來時是曾芳銘開車，我坐在副駕駛座，後來遇到警察臨檢，我將包包丟出車外等語明確（見原審卷第402-404 頁），而證人即查獲本件槍枝之警員侯宏儒於本院審理時證稱：104 年2 月5 日凌晨，在○○鄉○○村○○街000 號前，有對0000-00 號小客車臨檢，當時一開始認為他們沒掛車牌，所以跟車，後來他們開比較快，我們就將他們攔下臨檢，攔下之前我個人沒有看到有包包丟下來，攔下來後，我看到有包包在地上，在曾芳銘車輛的後面，我拿包包給被告他們的時候，江博顓有承認包包是他們車上的等語（見本院卷第349-350 頁），並有嘉義縣警察局水上分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣押物品照片3 張在卷可參（見嘉義縣警察局水上分局嘉水警偵字第1040003171號卷《下稱嘉水警偵字第1040003171號卷》第9-12、19-20 頁），此部分之事實，足堪認定。

㈢本件槍彈並非江博顓帶上甲車：

⒈證人即共同被告江博顓於警詢時供稱：104 年2 月5 日我與曾芳銘一同在小女人歌友會喝酒，之後他開甲車載我回家，當時我坐在該車的副駕駛座，該黑色包包有在車內，是放在駕駛座腳邊的位置，後來在警方攔查我們的過程中，曾芳銘將該黑色包從駕駛座腳邊的位置丟給我，叫我找時機丟出車外（見嘉水警偵字第1040003171號卷第2 頁）；於偵訊時證稱：104 年2 月5 日凌晨4 時55分許，曾芳銘開甲車，我有在車上，當時有被警察臨檢，曾芳銘就將放在駕駛座腳踏板的一個黑色包包丟給我，我沒有看就丟出去了，我不知道包包裡有槍（見偵二卷第16-17 頁）；於原審審理時證稱：104 年2 月5 日凌晨，我打電話給被告曾芳銘，他說在小女人歌友會喝酒，並邀我過去。因為我沒有錢坐車，他就幫我叫白牌計程車，我於當日凌晨2 、3 點到了歌友會，喝到4 點多結束時，被告曾芳銘就開車要載我回家，我上車時，就在車上看到一個黑色包包。當時被告曾芳銘說那是他女朋友的包包。後來遇到警方臨檢，被告曾芳銘就將包包丟給我，要我找時機丟出車外等語（見原審卷第400- 404頁），是依證人江博顓上開所述，該黑色包包原本就放在甲車駕駛座腳踏板，並非伊帶上甲車的。

⒉按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208 條第1 項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力；測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗；測謊儀器品質良好且運作正常；受測人身心及意識狀態正常；測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力。刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，由法院本於確信自由判斷。惟法院之自由判斷，亦非漫無限制，仍不得違背經驗法則及論理法則；測謊檢查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正當之事實認定。又測謊檢查之時間過遲，攸關受測者情緒得否平復，與鑑定之精確性非無影響，此時間因素，事實審法院於取捨時不得不予考量。惟一般而言，受測者否認犯罪之供述呈現不實之情緒波動反應，不得採為有罪判決之唯一證據。若受測者否認犯罪之供述並無不實之情緒波動反應，又無其他積極證據證明其被訴之犯罪事實，自得採為有利於受測者之認定（最高法院92年度台上字第2282號判決意旨參照）。本件證人江博顓經原審囑託內政部警政署刑事警察局實施測謊鑑定結果認：「㈠裝有槍彈的袋子是不是你帶上車的？答：不是。㈡本案，裝有槍彈的袋子是不是你帶上車的？答：不是」等情，此有該局105 年1 月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書及鑑定資料1 份在卷可憑（見原審卷第本院卷193-201 頁），而證人江博顓於105 年1 月15日接受測謊時，經施測者告知得拒絕接受測謊測試等權利後，親自填具測謊儀器測試同意書，復表明其於測前睡眠8 小時，不論於會前會談或測後晤談均無不適之情形。又前開測謊鑑定乃係在內政部警政署刑事警察局鑑識科測謊室進行，測試環境狀況良好，無不當外力干擾，並由經專業訓練且具相當經驗之鑑定人對證人江博顓施測。另鑑定人以儀器測試前，先與證人江博顓進行測前會談，復以運作狀況正常之美國Lafayette 公司Lx-4000 型儀器，以熟悉測試法、區域比對法測試等情，有前述該局105 年1 月29日刑鑑字第1050500071號鑑定書及所附之測謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書、測謊圖譜分析量化表、測謊鑑定人資歷表、測謊儀器測試具結書等資料在卷可憑。是以，本件證人江博顓之測謊鑑定，非僅記載鑑定方法及鑑定結果，而係已詳載測謊經過；證人江博顓施測時之身心狀態既屬正常，並提供測試者專業證明，則上開測謊鑑定書已就鑑定經過及結果詳為說明，已符合刑事訴訟法第206 條第1 項所定之法定程式，鑑定書即具證據能力，自得採為證據，再參諸前揭最高法院判決意旨，因受測者之證人江博顓就被訴事實有利之供述，經鑑定並無任何虛偽供述之情緒波動反應，應認係在證人江博顓不行使緘默權之下，基於刑事訴訟法第96條罪嫌辯明權與第161 條之1 主動證明權等防禦權之行使，所提出有利之證明方法。倘無其他合法之積極證據足以證明該部分之犯罪事實時，即可印證其真實性，自應為有利於證人江博顓之認定，況受測者否認犯罪之供述呈現不實之情緒波動反應，雖不得採為有罪判決之唯一證據，若受測者之證人江博顓否認犯罪之供述並無不實之情緒波動反應，又無其他積極證據證明其被訴之犯罪事實，自得採為有利於證人江博顓之認定。準此，證人江博顓所述：本案裝有槍彈的袋子不是伊帶上車等語，憑信性高，應非虛言。

⒊證人江博顓證稱：黑色包包當時是放在被告曾芳銘之右腳邊，在經警方臨檢而停在路邊時，被告曾芳銘便將包包丟給我，要我找機會將包包丟到車外，我便在警察過來前往外丟等語等語（見原審卷第404-406 頁），被告曾芳銘之辯護人雖質以：黑色包包放在被告曾芳銘之右腳邊，恐影響行車安全，一般人不會這麼做。且在停車後，警方逼進時，才將黑色包包往外丟，並無意義。況且江博顓若因上開原因而摸到槍，卻未在偵訊時向檢察官說明，亦不合理，不足採信（見原審卷第408 頁）。惟查，扣案之黑色包包經本院當庭勘驗結果，底部寬度31公分、提帶最寬處約36公分、高度約26公分，有本院勘驗筆錄及該黑色包包照片足據（見本院卷第365、385-389 頁），且依上開照片所示，該黑色包包屬軟的材質，可以折疊，依其體積大小，尚非不能放在駕駛座腳踏墊之右邊，況物品位置在車內之位置，亦與個人開車習慣有關，不得徒憑此點遽認證人江博顓所述不實。又從事後觀察，被告曾芳銘要證人江博顓丟包包的時機，容有疑義，亦有可能係是在遇警方臨檢，情況急迫之下，所為之反應。此外，證人江博顓經檢察官訊問時，雖表示曾經摸過本件槍彈，而未解釋摸過之原因，此亦僅是檢察官就此並未深究追問。且被告曾芳銘同時接受檢察官訊問：「你們有碰過那支槍？」時，僅答稱：「有」（見偵二卷第18頁）。亦同樣未解釋其摸過槍的原因。從而，自不得以證人江博顓未在檢察官進一步訊問下，而未積極解釋摸到槍的原因，即認其所述不實。

⒋被告曾芳銘之辯護人稱：江博顓接受測謊鑑定之問題「裝有槍彈的袋子是否為你帶上車的？」、「本案，裝有槍彈的袋子是不是你帶上車的？」，實際上隱藏2 個問題（袋子及槍彈），非適宜之問題云云，惟上開測謊鑑定之問題，既係詢問受測人江博顓「是否將本案裝有槍彈之袋子帶上車」，就受測人江博顓而言，並無模稜兩可之處，則被告曾芳銘之辯護人認該次測謊鑑定之問題不適當，難認有據。

⒌再者，證人江博顓對於案發當日與被告曾芳銘透過電話聯繫後，被告曾芳銘告知其與友人在小女人歌友會喝酒，乃搭被告曾芳銘所叫之白牌計程車前往小女人歌友會，江博顓抵達小女人歌友會後，係由郭信宏負責繳付車資乙節，為被告曾芳銘所供承，並經證人江博顓、郭信宏結證屬實（見原審卷第411 、433 頁）。又扣案之黑色包包為被告曾芳銘之女友李宜蓁所有，亦據證人李宜蓁證述明確（見原審卷第422 頁），且為被告曾芳銘所是認（見原審卷第412 頁），且證人江博顓自警詢、偵訊、原審迄本院審理時，均明確陳述：該黑色包包不是伊帶上甲車的，並通過測謊鑑定，已如前述，足認證人江博顓上開證詞應屬信實，堪可採信。

㈣被告曾芳銘前後供述不可信：

⒈被告曾芳銘於警詢時供稱：「（警方查獲之改造手槍一把及子彈二顆及裝改造手槍一把及子彈二顆之黑色包包為何人所有？）不是我所有的，車內該黑色包包也不是我所有的。」、「（你當時載江博顓時，他身上帶有什麼物品？該黑色包包是否為江博顓所有的？）我不知道，並沒有注意到。我不清楚」（見嘉水警偵字第1040003171號卷第5 頁），惟其於原審審理中改稱：在被警方查獲之前，江博顓在我家看到我女友李宜蓁不要的黑色包包，而向我索取用來裝本件槍彈（見原審卷第416-417 頁），亦即其明知黑色包包本為李宜蓁所有，且係其送給江博顓用來裝本件槍彈所用，竟於警詢時稱不知該黑色包包係何人所有，前後所述已見齟齬。雖被告曾芳銘解釋係是為了顧全朋友間感情，且被查獲後，江博顓有說會負起責任，所以才沒有全盤托出云云（見原審卷第125 、418 頁）。惟警方查獲本件槍彈後，在扣押物品目錄表上之「所有人/ 持有人/ 保管人」欄上，均係請被告曾芳銘、江博顓在其上簽名（見嘉水警偵字第1040003171號卷第12頁），足見被告曾芳銘已知警方當時係朝曾芳銘、江博顓2人共同持有本件槍彈之方向偵辦。又檢察官於偵訊時，江博顓在被告曾芳銘同時在場之際，答稱：「（改造手槍與子彈到底何人所有？）我坐上車的時候那個包包就在車上了」、「不是我的。」等語（見偵二卷第18頁），可知江博顓已明確向檢察官表示本件槍彈非其所有，自無被告曾芳銘所述：江博顓答應會負起責任之情形。是以被告曾芳銘至遲於檢察官偵訊時，已知江博顓未履行承諾，致陷己於被追訴之風險中，其又有何顧全與江博顓間情義之必要？況且，果若江博顓答應會負起責任，大方認罪，且如其所言，已知本件槍彈為江博顓所有，是其把女友包包送給江博顓裝本件槍彈，其於警詢、偵訊時，自可毫無懸念，將實情全盤托出，沒有必要再為江博顓隱瞞。足見被告曾芳銘上開警詢及原審審理時所述，並不實在。

⒉次者，被告曾芳銘辯稱案發當日郭信宏在小女人歌友會外幫江博顓付車資時，有看到江博顓攜帶本件槍彈。而江博顓在其住處時，李宜蓁亦有看到江博顓將槍拿出來云云（見原審卷第79頁、第124-126 頁），亦即，依被告曾芳銘上開說法，至少有郭信宏及李宜蓁可以證明本件槍彈為江博顓所有。然本件槍彈為警查獲時，僅有被告曾芳銘與江博顓在場，則本件槍彈不是江博顓所有，就是被告曾芳銘所有。倘若被告曾芳銘並未持有本件槍彈，且有上開2 名證人可以作證，則其為了自清，避免為檢警追訴，自應在警詢、偵訊時，將對其至為重要之上開情節全盤托出。但被告曾芳銘卻捨此不為，遲至原審行準備程序時，始分別說出以下對其極為有利之情節：先於104 年7 月17日稱郭信宏為江博顓付車錢時有看到其持槍（見原審卷第79頁）；再於同年9 月15日供陳當時載江博顓之白牌計程車司機也有看到（見原審卷第124 頁）；於同日檢察官要求被告曾芳銘說清楚還有何人看到時，始另稱女友李宜蓁亦可作證（見原審卷第125-126 頁），其前後舉措，實與常理有違。

⒊證人李宜蓁、郭信宏雖於原審審理時均結證稱：本件槍彈為江博顓所有（見原審卷第424 頁、第433-434 頁），而為對被告曾芳銘有利之證詞。惟基於以下理由，本院認為渠等所為之證詞，憑信性不高：

⑴證人李宜蓁證稱：當天我發燒，被告曾芳銘出門時，我就有請他買藥給我。而被告曾芳銘與江博顓一起回來時，就有帶退燒藥給我。而平時我與被告曾芳銘主要都是透過電話聯絡，因為網內互打不用錢。很少用微信，當天昏昏沉沉的，沒有用微信跟被告曾芳銘聯絡（見原審卷第428-429 頁），惟被告曾芳銘供稱：案發當天李宜蓁剛好不舒服，他一直用微信傳給我。我跟江博顓回我家時，李宜蓁叫我去買藥，讓江博顓自己坐車回家，不要載江博顓回去。但因為江博顓一直說要一起走，就還是載他回去，後來還沒買到藥就被抓了（見原審卷第419 頁）。則被告曾芳銘與證人李宜蓁就當天被告曾芳銘喝完酒回家時，是否已幫李宜蓁買藥，以及李宜蓁是否因生病，一直用微信通知被告曾芳銘等情，說詞顯有出入。

⑵證人郭信宏證稱：當天我去幫江博顓付車錢，車門打開時，就看到江博顓將槍拿在手上把玩。之後在小女人歌友會，以及結束後開車載被告曾芳銘與江博顓回曾芳銘住處時，都沒有再看到江博顓的槍（見原審卷第433-434 頁、第440- 441頁）。惟槍彈為管制物品，持有須負刑事責任，縱使違法擁槍者，若無必要，衡情亦不會輕易在大庭廣眾下，拿槍把玩，致惹禍上身。而當日江博顓既僅是應被告曾芳銘之邀，而前至小女人歌友會喝酒尋歡，並非尋仇，則其又怎麼可能會在馬路邊直接拿槍出來把玩給證人郭信宏看？且倘若江博顓亟欲向郭信宏展示其所有之槍枝，其又怎麼僅在馬路邊展現後，在小女人歌友會、結束後坐郭信宏的車時，均未再向證人郭信宏、被告曾芳銘展示？再者，倘若以證人郭信宏所證述：江博顓至小女人歌友會時已身帶槍械，離開時僅需將該槍械放回身上即可，何需要向被告曾芳銘之女友索討扣案的黑色包包來裝本件槍彈？是證人郭信宏所為之證述，與常理有違。

⑶況且，證人李宜蓁為被告曾芳銘之女友；證人郭信宏則與被告曾芳銘較常往來，與江博顓則不常一起出去，分據渠等證述明確（見原審卷第421 頁、第439 頁），足見渠等與被告曾芳銘之關係較為密切，所為之證詞本有偏袒被告曾芳銘之可能性。

⑷綜上，證人李宜蓁、郭信宏所為之證詞既有上述瑕疵，其等所為之證詞，自不足採為對被告曾芳銘有利之證據。

㈤又被告曾芳銘雖提出其與江博顓於臉書（FACEBOOK）之通訊內容翻拍照片、通話錄音譯文及錄音光碟（見本院卷第143-210頁），用以證明本件槍彈係江博顓所有。而上開臉書通話錄音光碟內容，復經本院勘驗屬實，製有勘驗筆錄附卷可按（見本院卷第277-288 頁）。然查，臉書、LINE等通訊軟體之對話內容，係可以刪除的，此乃眾所周知之事，而觀諸上開臉書通訊內容翻拍照片、勘驗筆錄所示，被告曾芳銘與江博顓之對話或通話並不具連續性、連貫性，實難以排除其中之對話或通話有遭刪除之可能；再者，依上開通訊、通話內容所示，被告曾芳銘屢屢以不雅之言詞辱罵江博顓，要求江博顓去認罪、否認叫證人出來咬江博顓，顯見被告曾芳銘有要脅江博顓出面扛罪之嫌，是上開臉書之通訊內容翻拍照片、通話錄音內容，難以採為有利於被告曾芳銘之認定。

㈥再者，被告曾芳銘之辯護人稱：江博顓的住處有查到子彈，剛好跟本件查扣的槍枝、子彈口徑一致，且江博顓自承有915 黑色手槍，惟已經丟棄，然本件查扣的即是915 黑色手槍，可見扣案手槍確實屬江博顓所有云云（見本院卷第122 、359 頁），然依江博顓所述，其所有之子彈係在奇摩網站購買的等語（見嘉水警偵字第1040001994號卷第6 頁），以現今網路發達之狀況，縱使係屬於違禁物之槍彈，亦非難以取得，且江博顓所持有之子彈或警員於104 年2 月5 日所查獲之本件槍彈，均不具特殊性或獨特性，亦即江博顓或曾芳銘均可能持有同一型式之槍枝、子彈，故自難以江博顓持有子彈，與104 年2 月5 日所查扣之本件槍彈口徑一致，遽認104 年2 月5 日所查扣之本件槍彈係江博顓所有，被告曾芳銘之辯護人上開所辯，尚嫌速斷。

㈦至被告曾芳銘之辯護人請求採集將扣案上槍枝之指紋送驗，查明江博顓是否有碰觸該槍枝。然查，證人江博顓已自陳其曾經碰觸過本案槍枝，已如前述，是本件已無鑑定指紋之必要，故被告曾芳銘之辯護人所為之聲請，應予駁回，附此敘明。

㈧綜上所述，本件具殺傷力之槍彈雖為江博顓從甲車內丟出，但為警查獲時，僅有被告曾芳銘、江博顓在場，而被告曾芳銘為駕駛，且裝有本件槍彈之黑色包包為被告曾芳銘之女友所有，被告曾芳銘亦自陳有摸過該槍枝。參以江博顓亦證稱本件槍彈為被告曾芳銘所有，其亦通過測謊，顯示本件槍彈並非其帶上甲車，再加上被告曾芳銘要脅江博顓認罪之舉動，凡此種種，足認本件槍彈係被告曾芳銘一人所持有之事實，應可堪認定。被告曾芳銘上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告曾芳銘之犯行洵堪認定，應依法論科。

丙、論罪科刑部分：

一、核被告江博顓所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

二、核被告曾芳銘所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。公訴意旨原認被告曾芳銘係犯同條例第7 條第4 項之未經許可，持有槍砲罪，尚有誤會，惟業經公訴人於原審準備程序時更正起訴法條（見原審卷第76頁），並經原審及本院為罪名之告知，故毋庸依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條。又被告曾芳銘同時持有改造手槍及子彈而觸犯上開兩罪名，應依刑法第55條，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

丁、被告江博顓持有子彈部分上訴駁回之說明：

㈠原審以被告江博顓持有具殺傷子彈之罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第42條第3 項等規定，並審酌被告江博顓：⑴高中肄業之教育程度；②未婚，與父親同住之家庭狀況；⑶打臨工維生；⑷前曾因賭博案件，經檢察官為緩起訴處分確定；⑸率爾自網路上購買具殺傷力子彈，對社會治安造成潛在危害；⑹持有子彈數量僅1 顆之犯罪情節；⑺犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並科罰金新臺幣3 萬元，並諭知易科罰金、易服勞役之折算標準。復說明：扣案如附表編號一所示具殺傷力之非制式子彈1 顆，業經採樣試射，已喪失子彈之效用而不具殺傷力，非屬違禁物，爰不予宣告沒收等語。經核原審上開認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。

㈡檢察官上訴意旨認：被告江博顓持有事實欄所示子彈部分，與事實欄所示槍彈部分，可能有一罪的關係云云。然，被告江博顓並無持有事實欄所示槍彈之行為（如後述），則被告江博顓持有事實欄所示子彈之行為，即無可能與事實欄所示槍彈部分成立一罪之關係。是檢察官就此部分之上訴，顯無理由，應予駁回。

戊、撤銷改判（被告曾芳銘部分）：

㈠原審經審理結果，認為被告曾芳銘犯行明確而予論罪科刑，固非無見。惟查：⑴本件事實欄部分所查扣之子彈2 顆，經檢察官囑託內政部警政署刑事警察局鑑定結果，雖認其中1 顆子彈（即附表編號四），係由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈，經試射，均可擊發，認具殺傷力，然剩餘之子彈1 顆（即附表編號三），則未經試射，是否具有殺傷力不明，原審遽認有殺傷力，容有未洽；

⑵附表編號三所示之子彈，已經鑑定試射，而失卻其違禁物之性質，原審仍予以宣告沒收，亦有違誤。被告曾芳銘上訴意旨猶執前詞否認犯行，檢察官上訴意旨認被告曾芳銘係與江博顓共同持有本件槍彈（附表編號二至四所示槍彈），而指摘原判決認事用法有誤，然被告曾芳銘上開犯罪之事證明確，各項所辯均無足採憑，而本件槍彈係被告曾芳銘一人持有，皆已如前述，被告曾芳銘及檢察官之上訴雖均無理由，惟原判決關於此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於曾芳銘部分予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告曾芳銘無視於法律之嚴格禁令，非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝1 支、具殺傷力之非制式子彈2 顆，對他人之生命、身體具有高度之潛在危害，所為殊不可取。然慮及被告曾芳銘係持有改造手槍1 支、非制式子彈2 顆，數量非多，復無證據證明被告已將上開槍彈，用以實施其他犯罪，兼衡被告曾芳銘犯後否認犯行，且明知扣案之槍彈為其所有，卻於警方查獲後，不顧朋友情義，辯稱係友人江博顓帶上車的，欲藉此逃避刑責，態度難謂良好，及其自述高中畢業之智識程度，在全國電子外包擔任裝冷氣的工作、未婚、沒有小孩等家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。

㈢沒收之說明： 被告曾芳銘行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，依同時修正之刑法第2 條第2 項規定「沒收適用裁判時之法律」，是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，而應逕適用現行刑法沒收之相關規定。本件扣案如附表編號二所示改造手槍1 枝，具殺傷力，已如前述，核屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。至扣案如附表編號三、四所示非制式子彈共2 顆，均經送鑑試射完畢，亦如上述，已喪失子彈之效用而不具殺傷力，其所留彈頭、彈殼並非違禁物，自無庸併予宣告沒收。另扣案之黑色包包係案外人李宜蓁所有，並非被告曾芳銘所有，自無從宣告沒收。

己、被告江博顓被訴持有附表編號二至四所示槍彈無罪部分（上訴駁回）：

一、公訴意旨另略以：被告江博顓明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，未經中央主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有之犯意，於不詳時間，與被告曾芳銘共同收受附表編號二至四所示之槍彈，而非法持有之。因認被告江博顓另涉槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、第12條第4 項之未經許可持有子彈罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，此有最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨足資參照。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項規定甚明；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，復有最高法院92年台上字第128號判例意旨可供參照。

三、公訴人認為被告江博顓與曾芳銘共同涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、第12條第4 項之未經許可持有子彈罪行，無非係以被告曾芳銘之供述、警方查獲本件槍彈時，被告江博顓、曾芳銘同處一車，而該槍彈經鑑定具有殺傷力等為其依據；被告江博顓則否認有何上開犯行，辯稱：當時坐上被告曾芳銘駕駛的甲車時，就已經看到裝有本件槍彈的黑色包包放在甲車內，本件槍彈係被告曾芳銘所有等語。

四、經查：

㈠被告江博顓自警詢、偵訊、原審，迄於本院審理時，均一致否認本件槍彈為其所有，而本件槍彈為被告曾芳銘所有，業經本院認定如上，故已難憑該槍彈經警方查獲時，被告江博顓剛好搭乘被告曾芳銘駕駛之甲車，遽認被告江博顓有與被告曾芳銘共同持有本件槍彈。

㈡被告江博顓固坦承當日遇警方臨檢時，被告曾芳銘為避免遭查獲，而應其要求，將裝有本件槍彈之黑色包包丟出車外（見原審卷第152 頁）。然被告江博顓既僅是為幫忙被告曾芳銘丟掉該包包而短暫接觸，難認已屬持有行為，並已具有與被告曾芳銘共同持有本件槍彈之意思。

㈢至於被告江博顓雖亦自陳曾摸過本件槍枝（見偵二卷第18頁）。然可能觸摸到該槍枝之原因，不一而足，在無其他證據佐證之情況下，亦不得徒憑此點，而認其有持有本件槍彈之行為。

㈣綜上所述，本件依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告江博顓確具有與被告曾芳銘共同持有本件槍彈之犯行，本件不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。

五、原審基於上述理由，認被告江博顓犯罪不能證明，為無罪判決之諭知。本院經核原判決認事用法，均無不合。檢察官上訴意旨，猶以附表編號二至四所示之槍彈係被告江博顓與曾芳明共同持有，指摘原判決認事用法不當，請求本院撤銷改判云云，惟檢察官並未提出其他積極證據證明被告江博顓有何共同持有附表編號二至四所示槍彈之犯行，是本院認為檢察官上訴所述各節，仍不足以動搖原判決之基礎。因此，本件檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369 條第1 項前段、第364 條，第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。