臺灣高等法院 臺南分院107年度上訴字第1052號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　 107年度上訴字第1052號

上訴人

即被告

姚嘉凱

選任辯護人

王漢律師（法扶律師）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院107年度訴字第369號中華民國107年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106年度偵字第7318號、107年度偵字第947號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、姚嘉凱明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所明定列管之違禁物，非經主管機關許可，不得持有，竟未經許可而基於持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於民國 102年間某日，在不詳地點，以新臺幣（下同）8 萬元之代價，向真實姓名、年籍不詳，綽號「小兄弟」之成年男子，購入仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍二支（各含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000、0000000000）及具殺傷力之非制式子彈二顆，而非法持有上述具殺傷力之改造手槍及子彈。嗣姚嘉凱於103年1月21日晚間10時41分許，與喬裝買家之員警林拱照以行動電話商談買賣槍彈之事，欲以10萬元之價格，將上開具殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個）販賣予喬裝買家之員警林拱照，雙方相約見面後，經警於103年1月22日上午10時許在○○鎮○○路 0號前當場逮捕，並扣得具殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000）。姚嘉凱因上述販賣具殺傷力之改造手槍未遂犯行，經臺灣雲林地方法院於 104年2月4日以103年度訴字第433號判決判處有期徒刑 5年，併科罰金10萬元，並諭知沒收扣案之上述改造手槍，姚嘉凱不服提起上訴，仍經本院於 104年 6月30日以104年度上訴字第279號判決駁回上訴，全案於104年7月22日確定（下稱前案）。詎姚嘉凱於前案最後審理事實之本院104年6月30日宣示判決後，猶不知警惕，仍基於未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，持有前揭未經查扣而具殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000）及具殺傷力之非制式子彈二顆，並將之藏放在其所使用之車牌號碼000-0000號普通重型機車內之前蓋面板內。嗣於106年11月14日下午3時24分許，姚嘉凱騎乘上開機車行經彰化縣芳苑鄉臺17線道路時，與駕駛車牌號碼000-00號營業貨運曳引車之張士凱發生行車糾紛，姚嘉凱竟在雲林縣○○鄉○○村○○路0000號前，持裝填子彈之前揭具殺傷力之改造手槍朝張士凱所駕駛之曳引車副駕駛座右側車門射擊一次，子彈貫穿曳引車副駕駛座車門之鋼板後，卡在車門夾層內，姚嘉凱於射擊一發子彈後旋即騎乘上開機車逃逸（姚嘉凱所涉殺人未遂、恐嚇等犯行，另經檢察官為不起訴處分確定）。嗣張士凱報警處理後，員警循線追查，於106年11月29日晚間9時27分許查獲姚嘉凱，並於翌日（同年月30日）凌晨 1時45分許，由姚嘉凱帶同警方前往雲林縣臺西鄉溪頂村產業道路（沿海 44東29分3）電線桿旁之廢棄廁所內，查扣前揭具殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000）及剩餘未擊發之具殺傷力之非制式子彈一顆。

二、案經雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案檢察官所舉用以證明被告姚嘉凱犯罪，並為本判決所引用之各項證據，其中供述證據部分，均未據被告及其選任辯護人爭執證據能力，且迄至本案辯論終結，亦未就證據能力聲明異議，本院審酌各該供述證據作成當時，既非受違法詢問，亦無何影響被告或證人陳述任意性之不適當情況，所供、所證內容復與本案事實有相當之關聯性，亦無其他可信度明顯過低之情形，依刑事訴訟法第156條第1項、第159條之5之規定，前揭被告及證人於警詢、偵查中所為之供、證內容均有證據能力。至檢察官所舉用以證明上開被告犯罪並為本判決所引用之各項非供述證據，均非違背法定程序取得，依同法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。

二、訊據被告對於上開犯罪事實，於警詢、偵查、原審審理及本院審理中，均坦承不諱，而被告於106年11月14日下午3時24分許，騎乘機車行經彰化縣芳苑鄉臺17線道路時，與駕駛營業貨運曳引車之被害人張士凱發生行車糾紛，被告持前揭扣案之改造手槍朝被害人駕駛之營業貨運曳引車副駕駛座右側車門射擊，以致子彈貫穿曳引車副駕駛座車門之鋼板之事實，亦據被害人於警詢及偵查中（見警卷第11至17頁、偵字第947 號卷第11至12頁）、現場目擊證人黃繼揚於警詢中（見警卷第 29至30之1頁）證述在卷，並有監視器畫面翻拍照片二張、刑案現場照片二十五張（見警卷第50至63頁）在卷可憑；而被告為警查獲後，於106年11月30日凌晨1時45分許帶同員警前往雲林縣臺西鄉溪頂村產業道路（沿海 44東29分3）電桿旁之廢棄廁所內，扣得改造手槍一支（含彈匣一個）、子彈一顆及彈頭與彈殼分離之不具殺傷力子彈之事實，亦有雲林縣警察局臺西分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份附卷可參（見警卷第36至39頁）；而扣案之上開槍彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認：「一、送鑑手槍一枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈二顆，鑑定情形如下：（一）一顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑 8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。（二）一顆（送鑑時彈頭與彈殼分離），認係分非制式金屬彈殼，非制式金屬彈頭，金屬導火孔螺絲及金屬底火連桿」等情，有內政部警政署刑事警察局107年1月16日刑鑑字第1068025122號鑑定書一份存卷可考（見偵字第7318號卷第19至21頁反面）。此外，復有前述改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）及試射剩餘之子彈殘餘物扣案可資佐證。又被告於案發當時持槍朝向被害人所駕駛之營業貨運曳引車副駕駛座右側車門射擊，所擊發之子彈既能貫穿該曳引車副駕駛座車門鋼板，自足認該子彈得以射入人體皮層而具殺傷力。綜上，堪認被告之自白與事實相符，應可採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、按持有槍枝與子彈之行為，若經判決確定，在最後審理事實法院宣示判決後，行為人繼續持有原槍、彈之行為，應屬新發生之事實，自非前確定判決效力所及，仍應予以訴究（最高法院97年度台上字第4178號刑事判決意旨參照）。查被告雖係同時購入而無故持有本案槍、彈與前案槍枝，惟被告係於前案判決宣示後，仍未經許可，無故持有本案具有殺傷力之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力之非制式子彈二顆，迄106年11月30日凌晨1時45分始為警查獲，此部分未經許可無故持有具殺傷力之槍枝及子彈之行為，並非前案確定判決效力所及，而為另一持有行為。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第 4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第 4項之非法持有子彈罪。又持有槍枝、子彈等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。是被告持有之子彈數量雖為多數，仍應單純論以一罪。又被告以一行為同時持有改造手槍、子彈，乃一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。又被告前因傷害等案件，經臺灣高等法院以98年度上訴字第2483號判決判處有期徒刑 5月、5月、6月，並定其應執行刑為有期徒刑10月確定，於100年3月28日徒刑易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項規定，加重其刑。

四、原審以本案事證明確，依法論罪科刑，並以行為人之責任為基礎，審酌具殺傷力之槍枝、子彈，對他人之生命、身體具有高度之潛在危害，故我國立法嚴格禁止非法持有槍枝及子彈，目的在維謢國民安全，使國民遠離槍、彈威脅之恐懼，進而避免槍、彈成為實施其他犯罪之工具，然被告無視於法律之嚴格禁令，非法持有具殺傷力之改造手槍一支及子彈二顆，對他人之生命、身體安全，造成無形威脅，尤有甚者，竟僅因行車糾紛而持本案之槍彈朝被害人之車輛副駕駛座射擊，對國民之生命、身體安全造成威脅，所為應予嚴厲非難，犯罪情節非輕，且被告前有妨害自由、傷害、毀損、侵占及前案違反槍砲彈藥刀械管制條例之刑事前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參，素行非佳，於前案經查獲槍枝遭判刑 5年確定後，竟仍無故持續持有本案之槍彈，未因前案遭判刑而警惕收斂，反而僅因細故持槍對被害人之車輛射擊，本不宜輕縱，惟念及被告犯後坦承犯行，已見悔意之犯後態度，並考量被告於原審審判中自陳之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4年4月，併科罰金 5萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日；另就扣案之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000）諭知沒收，並敘明被告持有之具殺傷力子彈二顆，其中一顆已射擊被害人張士凱之車輛副駕駛座車門，另一顆則經鑑定時試射完畢，該等子彈因經射擊後已不具有子彈之完整結構，且已失去其效能，不具殺傷力，均不予宣告沒收。經核其認事用法，均無違誤，量刑及沒收之宣告亦屬妥適。

五、被告上訴意旨略以：被告於偵查及審理中均自白犯罪，原審未衡量被告為未婚單親、扶養二名小孩之家庭狀況及犯後坦承犯行之犯後態度，量刑過重。另選任辯護人具狀陳明上訴理由則謂：被告為全家經濟支柱，倘入監服刑，子女未來生活處境實令人擔憂；而原審並未衡酌被告是否有足以引起一般同情而得依刑法第59條酌減其刑之客觀情狀，且被告僅持有具殺傷力之槍枝一支、子彈二顆，數量非鉅，且被告僅一時心生歹念，又被告僅國小畢業，智識程度不高，其犯罪情狀在客觀上並非不可憫恕，原審量處有期徒刑4年4月，顯有比例失衡之誤，請求撤銷原判決，依刑法第59條酌減被告刑度，使其早日自新重返社會等語。惟按刑法第59條規定之酌量減輕，必於犯罪情狀或另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而可憫恕，認為即予宣告法定最低度刑尤嫌過重者，始有適用；又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院45年台上字第1165號、75年台上字第7033號判例意旨參照）。查被告自102年間購入而持有可發射子彈具殺傷力之槍枝後，於103年 1月間已因販賣槍枝未遂之犯行為警查獲，竟不知警惕，仍持有本案可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈，並藏放於平日騎乘使用之機車內，甚且僅因道路行車糾紛，即持以朝他人車輛射擊，顯見被告平日即有以扣案槍、彈作為威嚇甚或傷害他人犯罪工具之意圖，所為對國民之生命、身體、財產安全造成重大威脅，其犯罪情狀難認有何足以引起一般同情而堪予憫恕之情形，自無援引刑法第59條規定酌減其刑之餘地。又原判決以行為人之責任為基礎，依所認定之犯罪事實與全案情節，就被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪量處前揭刑度，責罰相當，並未有逾越法定範圍或濫用權限情事。被告上訴意旨以其個人、家庭因素為由，指摘原判決不當，請求輕判，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳祥薇提起公訴，檢察官鍾和憲到庭執行職務。