臺灣高等法院 臺南分院107年度上訴字第154號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　107年度上訴字第154號

上訴人

即被告

涂錦淑

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院106 年度訴字第667 號中華民國106 年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署106 年度毒偵字第1653號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。又觀諸刑事訴訟法第361 條修正之立法說明三，謂「原審法院對上訴書狀有無記載理由，應為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，應定期間先命補正，爰於第三項後段明定。至上訴理由是否具體，係第二審法院審查範圍，不在命補正之列」，故修正後該規定所指應由第一審法院先命補正之「上訴書狀未敘述理由」，係指上訴書狀僅聲明對原判決不服，就不服理由未為任何敘述，自形式上觀察，可認係未提出上訴理由之情形而言，若上訴書狀對不服之理由已有所敘述，僅敘述不具體者，究有別於「未敘述理由」，自不生應依該規定命補正之問題。同此旨趣，刑事訴訟法第367 條增列為不合法情形之「上訴書狀未敘述理由」者，亦應採相同解釋。又上訴書狀已敘述上訴理由，但所述不「具體」者，雖非「上訴書狀未敘述理由」一語涵攝之範圍，然既不符合「上訴書狀應敘述『具體』理由」之規定，仍屬上訴「不合法律上之程式」，且依上開立法說明，此類不合法，不在得補正之列，法院自毋庸命補正；而由第二審法院逕認上訴不合法，以判決駁回（最高法院97年度台上字第892 號、第3599號、第3889號判決意旨參照）。

二、上訴人即被告涂錦淑不服原審判決，遵期提起上訴，其上訴意旨略以：上訴人在緩起訴治療期間後，以自費方案通過行政院衛生署朴子醫院（下稱朴子醫院）評估，而繼續在朴子醫院接受替代療法，警察違法直接到朴子醫院急診室門口內捉拿上訴人到朴子分局驗尿，其捉拿上訴人到朴子分局驗尿之程序不合法，請撤銷原判決，更為無罪之判決云云。

三、經查：

㈠原判決以上訴人涂錦淑所犯並非死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，其於原審準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經原審法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、上訴人之意見後，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並依上訴人於偵查、原審準備程序及審理中之自白（見偵卷第35頁；原審卷第41、52頁）、長榮大學106 年10月24日出具之檢驗分析報告1 份（委驗檢體編號：Z000000000000 ）、勘察採證同意書、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、原審法院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及查扣毒品及針筒照片3 張（見警卷第4 至9 、12至13頁）等事證；另以扣案之白色結晶2 包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，均含第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重分別為0.070 公克、0.048 公克，共0.118 公克），此有該院106 年12月5 日高市凱醫驗字第50401 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份在卷可查（見原審卷第63頁），並有上開甲基安非他命2 包及注射針筒9 支扣案可資佐證，而認定上訴人確有施用第一級、第二級毒品之犯行，且其持有第一級、第二級毒品進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又上訴人以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一情節較重之施用第一級毒品罪處斷。另敘明上訴人前於民國98年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定施以觀察、勒戒，嗣於98年12月11日釋放出監，並於同年月14日經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵緝字第78號為不起訴處分確定。又於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，分別經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以100 年度毒偵字第1643、230 號為緩起訴處分，及臺灣臺南地方法院以104 年度訴字第153 號分別判處有期徒刑7 月、4 月確定，嗣經臺灣臺南地方法院以104年度聲字第906 號定應執行有期徒刑10月確定。復因施用毒品案件，經原審法院以104 年度朴簡字第347 號判處有期徒刑3 月確定，上開2 案接續執行，於105 年6 月29日縮短刑期假釋出監，105 年9 月25日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。且依上開說明，上訴人本件所犯之施用毒品犯行，已屬3 犯以上，雖其本案再度施用毒品之時間，在經觀察勒戒執行完畢釋放5 年以後，但已不合於「5 年後再犯」之規定，依上開說明，即應依法追訴處罰。並審酌上訴人經觀察、勒戒執行完畢，且曾因施用毒品犯行經法院判處徒刑確定，仍未能澈底戒絕毒品，再犯本次施用毒品犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要，惟念其犯後尚知坦承犯行，態度尚可，犯罪手段平和，及施用毒品乃戕害自身健康，尚未直接危害他人，反社會性非高，兼衡其自述高職畢業之智識程度，從事臨時工，沒有固定工作，小康之家庭經濟狀況，離婚，與前夫育有2 名小孩，1 名由前夫撫養，1 名與母親居住生活，其平時與男友同住（見警卷第1 頁「受詢問人」欄；原審卷第55頁）等一切情狀，量處上訴人有期徒刑9 月。另就沒收部分，諭知如下：

⒈刑法關於沒收規定，業於104 年12月30日修正，認為沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於105 年7 月 1日施行，且刑法第2 條第2 項並明確規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3 第2 項增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則；而毒品危害防制條例第18條、第19條，係於 105年5 月27日修正，依同條例第36條規定於105 年7 月1 日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3 第2 項施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，在毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條、第19條規定，至於其餘之沒收，應適用回歸刑法沒收之規定，合先敘明。

⑴按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。查扣案之白色結晶2 包，經送鑑定結果，均含第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重分別為0.070 公克、0.048 公克，共0.118 公克），已據卷附高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書各1 份記載明確（見原審卷第63頁），就上開扣案之毒品，自應依同條例第18條第1 項前段之規定，諭知沒收銷燬之。至於鑑驗耗損之毒品既已滅失，爰不再行諭知沒收銷燬之。

⑵包裝上開甲基安非他命之外包裝袋2 個，為上訴人所有，且係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶之用，爰依刑法第38條第2 項規定，併予宣告沒收之。

⑶扣案之注射針筒9 支，上開物品乃上訴人所有，並供其施用毒品或預備施用毒品所使用之物品，亦應依刑法第38條第 2項規定，併予宣告沒收之。

⒉又宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2 第1 項定有明文，應併敘明。

⒊上開施用毒品所使用之器具，並未扣案，衡情價值低微或無從估算其價額，復非屬違禁物，且不具刑法上之重要性，宣告沒收僅徒增執行上之勞費與困擾，爰亦不予諭知沒收，應併敘明。

㈡依上所述，原判決已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據。從形式上觀察，已敘明審酌刑法第57條所列事項之理由，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。

㈢按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。查上訴人僅憑己見，對本案原審量刑適法行使之裁量權徒為空泛之爭執，自有未合。至上訴人上訴意旨雖提及警方捉拿其至朴子分局驗尿程序不合法之情形，惟本件之查獲經過，係警方事先掌握上訴人涉犯違反毒品危害防制條例之具體事證，因而向臺灣嘉義地方法院聲請核發搜索票，搜索上訴人之住處而查獲上述之第二級毒品甲基安非他命及注射針筒，復依搜索結果，認上訴人依刑事訴訟法第88條規定係屬現行犯，而予以逮捕，進而認被告涉有上開罪嫌且有實施調查之必要，並有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據，則警方人員對上訴人要求採集尿液，亦符合刑事訴訟法第 205條之2 規定，此有臺灣嘉義地方法院核發之搜索票、嘉義縣警察局朴子分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、證明書、勘察採證同意書、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄、執行逮捕、拘禁告知本人、親友在卷可考（見警卷第4 至11頁），堪認本件警方查獲、逮捕上訴人及採尿等程序，均無違法或不當之處。上訴意旨未提出相關證據方法或具體說明警方人員有何違法逮捕、採尿之處，僅空泛指稱警方捉拿其至朴子分局驗尿之程序不合法云云，尚無可採，併此敘明。

四、綜上，上訴人上訴意旨並無隻字片語表明第一審判決採證認事、用法或量刑有何不當或違法之處，僅因其個人主觀上對法院量刑及刑罰執行之期盼，而就原審量刑之裁量爭執，核其上訴意旨，要不能認為已經依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響原審判決本旨之不當或違法，自難謂係具體理由，依首揭說明，本件上訴並無具體理由而不合法定程式，應以判決駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。