臺灣高等法院 臺南分院107年度上訴字第630號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　107年度上訴字第630號

上訴人

即被告

周金瑞

選任辯護人

賴鴻鳴律師

　　　　　　黃俊達律師

　　　　　　鄭淵基律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院106 年度訴字第1441號中華民國107 年4 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度偵字第12437 號、第 15951號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、周金瑞前因犯恐嚇取財、竊盜罪，經臺灣高等法院臺中分院98年度上易字第1163號判決就恐嚇取財部分判處有期徒刑 6月（7 罪）、竊盜部分判處有期徒刑2 月（2 罪）確定；再因犯恐嚇取財、竊盜罪，經臺灣臺南地方法院98年度易字第296 號判決就恐嚇取財部分判處有期徒刑10月（84罪）、 7月（10罪），竊盜部分判處有期徒刑7 月（94罪）確定。以上二案所處罪刑嗣經臺灣臺南地方法院99年度聲字第2309號裁定應執行有期徒刑2 年3 月確定，於民國101 年7 月13日假釋付保護管束，同年10月30日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命及大麻分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列管之第一級毒品及第二級毒品，未經許可不得販賣、持有，仍基於意圖營利，販賣第一、二級毒品之犯意，於106 年7 月4 日，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，至屏東市棒球路附近，以新臺幣（下同）84萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「阿昌」之成年男子購入如附表編號1 至9 所示第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命而持有之，擬伺機販賣與不特定人牟利。另基於持有第二級毒品之犯意，於同一時地經「阿昌」贈送如附表編號10所示之大麻1 包而持有之。嗣因員警偵辦吳銘峰涉嫌違反毒品危害防制條例案件（吳銘峰所涉違反毒品危害防制條例罪嫌業經提起公訴，由原審另案審理中），於106 年7 月5 日17時10分，持臺灣臺南地方法院核發之搜索票至臺南市○○區○○街00號吳銘峰住處執行搜索，適周金瑞在場，員警在現場及周金瑞攜帶之黑色袋子內查獲其持有如附表編號1 至7 、編號10所示海洛因18包、甲基安非他命4 包及大麻1 包等毒品扣案；復經周金瑞同意，在周金瑞停放於屋外之上開自用小客車內，再查獲如附表編號8 、9 、11所示第一級毒品海洛因6 包、第二級毒品甲基安非他命23包及電子磅秤2 台扣案，因而查悉上情，周金瑞所販入之上開海洛因、甲基安非他命因而未及賣出而未遂。

二、案經臺南市政府警察局玉井分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，均同意作為本案證據（見本院卷第87頁），於本院審理時，檢察官、被告及辯護人對於本件判決所引用之前揭證據資料，均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業經被告於偵查、原審及本院審理時，均坦承不諱（見106 年度偵字第12437 號卷《下稱偵一卷》第89-93 頁，原審卷第101 、163 頁、第171-173 頁，本院卷第84、88、128 、142 頁）。且查：

㈠臺南市政府警察局玉井分局員警持原審核發之搜索票，於106 年7 月5 日17時10分許，至臺南市○○區○○街00號證人吳銘峰住所執行搜索，適被告周金瑞在場，員警在現場及被告攜帶的黑色袋子查獲如附表編號1 至7 、編號10所示被告所持有之海洛因、甲基安非他命及大麻等毒品扣案。並經被告同意，在其停放於屋外之車牌號碼0000-00 號自用小客車內，再查獲被告所持有如附表編號8 、9 、11所示海洛因、甲基安非他命毒品及電子磅秤2 台扣案等情，除據被告前述自白外，並有在場證人吳銘峰於警詢、偵查中及證人孫淑慧於偵查中之證述可稽（吳銘峰部分見警卷第3-8 頁、偵一卷第96-97 頁；孫淑慧部分見偵一卷第97頁正反面）。復有原審106 年聲搜字第647 號搜索票、被告自願受搜索同意書各1 紙、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表㈠、㈡（扣押物品目錄表㈠之搜索處所為臺南市○○區○○街00號證人吳銘峰住處，扣押物品目錄表㈡之搜索處所為被告停放屋外之車牌號碼0000-00 自用小客車）、扣案物照片在卷（見警卷第14-35 頁、第59-65 頁）暨如附表編號1 至11所示扣案物可資佐證。

㈡扣案如附表編號1 至3 所示碎塊狀檢品14包、粉塊狀檢品 3包及粉末檢品1 包，經鑑定均含有第一級毒品海洛因成分，其數量、重量、純度詳如附表編號1-3 所示；扣案附表編號4-7 白色結晶共4 包，經鑑定均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，其數量、重量詳如附表編號4-7 所示；扣案附表編號8 所示碎塊狀檢品6 包，經鑑定均含有第一級毒品海洛因，其數量、重量、純度詳如附表編號8 所示；扣案附表編號9 所示米白色及白色晶體23包，經隨機取樣鑑定，均檢出第二級毒品甲基安非他命，其數量、重量、純度詳如附表編號9 所示；扣案附表編號10所示煙草檢品1 包，經鑑定含第二級毒品大麻成分，其重量詳如附表編號10所示。有法務部調查局106 年8 月25日調科壹字第10623019950 號濫用藥物實驗室鑑定書、高雄市立凱旋醫院106 年10月16日高市凱醫驗字第49899 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、法務部調查局 106年8 月25日調科壹字第10623019940 號濫用藥物實驗室鑑定書及內政部警政署刑事警察局106 年8 月14日刑鑑字第1060071805號鑑定書等在卷可資佐證（見偵一卷第124 、126 、127 頁，106 年度偵字第15951 號卷《偵二卷》第25頁）。

㈢按毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。而所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件被告自承有施用海洛因、甲基安非他命毒品，查獲當日甫在所駕駛之3525-QD 自用小客車上施用海洛因及甲基安非他命毒品，經警採尿送驗結果，呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，前經原審裁定應送勒戒處所觀察勒戒，有原審106 年度毒聲字第451 號裁定在卷可參（見警卷第53頁，原審卷第139-141 頁），被告雖供述本案購入之毒品有供自己施用，然供述其每次施用海洛因或甲基安非他命之數量約僅 1公克（見原審卷第172 頁），而扣案附表編號1-9 所示毒品係被告於查獲前一日前往屏東市棒球路，以84萬元之代價向綽號「阿昌」之成年男子購得，其遠赴屏東市，以鉅額價金購入扣案大量毒品，顯非僅供自己施用所需。再參被告於原審審理時供述：因還沒有賣出，沒有實際交易價格，未計算利得，但是一定會加上所花費的費用，不會虧本賣出等語（見原審卷第172 頁），堪認其以鉅額價金購入大量毒品，主觀上確有營利意圖。又員警於107 年7 月5 日在證人吳銘峰住處查獲被告持有海洛因5 包（即搜索扣押物品目錄表㈠編號8-12，員警搜索時，藏放在冷氣後方，見警卷第17頁、第70頁照片）及在被告攜帶至吳銘峰住處之黑色袋子內查獲海洛因13包、甲基安非他命4 包等毒品（即搜索扣押物品目錄表㈠編號14-30 ，見警卷第17-18 頁、第73-83 頁照片），均為小包裝，而在被告所駕駛之車牌號碼0000-00 自用小客車內查獲如附表編號8 、9 所示之海洛因、甲基安非他命毒品均為大包裝（即搜索扣押物品目錄表㈡編號1-24，見警卷第84-95 頁），對照被告警詢供述：在吳銘峰住處查扣之毒品係放在包包順便帶上他的房間（見警卷第55頁），於原審審理時供述：小包裝毒品放入手提包是等機會要賣，當時有打算要賣給吳銘峰，因為吳銘峰有在施用，但還沒有跟吳銘峰談及，就被警方查到了等語（見原審卷第173 頁），亦堪認被告係將已販入的部分海洛因、甲基安非他命分裝成小包裝置入隨身攜帶的黑色袋子，伺機販賣無疑。

㈣關於被告持有第二級毒品大麻部分，被告於偵查及原審審理時均供述自己沒有施用大麻，扣案大麻係綽號「阿昌」所贈與，復於原審審理時再稱：其與「阿昌」相約購買毒品種類為海洛因與甲基安非他命，沒有包括大麻，大麻是「阿昌」送給我的等語（見原審卷第172 頁），可見被告係先與「阿昌」議價販入海洛因、甲基安非他命之後，始自「阿昌」受贈大麻而持有，而大麻與被告為販賣而販入之海洛因、甲基安非他命屬不同種類毒品，亦與被告施用海洛因、甲基安非他命毒品行為無涉，堪認被告自「阿昌」受贈大麻而持有之行為，與其為牟利販賣而販入海洛因、甲基安非他命行為，非出於同一為販賣毒品而持有之犯意，併此敘明。

二、綜上，被告意圖營利，以84萬元鉅額價金向綽號「阿昌」販入如附表編號1-9 所示海洛因及甲基安非他命而持有，伺機販賣；另自綽號「阿昌」受贈如附表編號10所示大麻1 包而持有，均事證明確，應依法論罪科刑。

叁、論罪部分：

一、按海洛因、甲基安非他命及大麻分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列管之第一級毒品及第二級毒品，未經許可不得販賣、持有。次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解。又所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第345 條第1項、第348 條第1 項及第761 條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，充其量祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度，此亦為人民所認知之法律感情，而為一般社會通念所接受。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。以販賣毒品而言，購入毒品，未必表示行為人能完成交易，讓買受人取得毒品進行施用。若不論行為人將毒品販入或將之賣出，皆依販賣既遂論處，不惟違反行為階段理論，抑且恣意未為合理之差別待遇，其法律評價顯已違反平等原則，亦與人民之法律感情相違背（最高法院101 年11月6 日101 年度第10次刑事庭會議決議、101 年度台上字第5830號判決要旨、106 年度台上字第1966號、106 年度台上字第3717號判決參照）。

㈠查被告基於營利意圖，為販賣而向綽號「阿昌」不詳姓名成年男子販入如附表編號1-9 所示海洛因及甲基安非他命毒品，未及賣出即為警查獲，故核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第2 項之販賣第一級、第二級毒品未遂罪。被告持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上，及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之低度行為，應分別為其販賣第一級毒品及販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時販入海洛因及甲基安非他命，同時觸犯販賣第一級毒品及販賣第二級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依販賣第一級毒品未遂罪處斷。

㈡另被告自綽號「阿昌」不詳姓名成年男子受贈如附表編號10所示大麻1 包，核係犯毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪。檢察官於起訴書雖未敘及此部分之適用法條，惟起訴事實就此部分業已記載明確，自在本院審理範圍。

㈢按刑罰乃就客觀存在之事實行為經法的評價後，認成立犯罪行為所施予之處罰。於法的評價前，「行為」係指客觀存在的「事實行為」；迨經法的評價後，認成立犯罪者，其「行為」係指符合刑法所定犯罪構成要件之「構成要件行為」。客觀存在的一個事實行為，經法的評價後，認同時符合數個犯罪構成要件，而同時成立數個犯罪構成要件行為，始有觸犯數罪名可言。就故意犯而言，係指對於該數罪同時有各別之犯意，而藉一個事實行為以達成者。故刑法第55條所謂「一行為而獨犯數罪名」之「行為」，係法評價前的「事實行為」，而非經法評價後之「構成要件行為」（最高法院 106年度台上字第1993號判決意旨參照）。查被告係基於持有第二級毒品大麻及販賣第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之犯意，於上開同一時、地，向同一人（即綽號「阿昌」者），購入如附表編號1 至9 所示之海洛因及甲基安非他命，及受贈如附表編號10所示之大麻，則其外觀上只有一個同時購入兼含持有多數種類毒品之事實行為。經法的評價後，其一個購入兼含持有毒品之事實行為，其中如附表編號1 至 9所示部分，因被告持有之目的在於販賣，符合販賣第一、二級毒品未遂之數構成要件，而成立數罪名；另如附表編號10所示部分，則因被告非以營利目的而持有，僅符合持有第二級毒品之構成要件，而成立該罪名。準此，則被告係就上開數罪有各別犯意，而藉同一個購買毒品兼含持有之事實行為以達成。依前揭說明，被告所犯前開販賣第一、二級毒品未遂及持有第二級毒品等罪，乃一行為而觸犯數罪名，應依想像競合犯規定從一重之販賣第一級毒品未遂罪處斷。

二、刑之加重與減輕：

㈠被告有犯罪事實欄所載受有期徒刑之宣告與執行紀錄，甫於101 年7 月13日假釋付保護管束，同年10月30日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑（惟販賣第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項之規定，均不得加重，僅得就罰金刑部分加重）。被告意圖營利，向綽號「阿昌」不詳姓名成年男子販入本案查扣之海洛因、甲基安非他命，已著手於販賣第一級毒品之行為，惟未及賣出即為警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。再按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。被告就意圖營利，販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，伺機販售之犯行，已於偵查、原審及本院審理時自白，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並依刑法第70條、第71條第1 項之規定，先就累犯加重，再依販賣第一級毒品未遂及符合毒品危害防制條例第17條第2 項偵審自白遞減輕之。

㈡第按毒品危害防制條例第17條第1 項固規定「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，惟須因被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對該毒品來源發動偵查或調查，並因而查獲與被告被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯之毒品來源，始得適用上開規定減免其刑（最高法院104 年度台上字第3381號判決參照）。本件檢、警並未因被告供述其毒品來源綽號「阿昌」之人而查獲「阿昌」或其他正犯或共犯，業據臺灣臺南地方檢察署以107 年3 月22日南檢文毅106 偵12437 字第1079000415號函及臺南市政府警察局玉井分局以107 年3 月19日南市警井偵字第1070126036號函檢附員警職務報告查覆在卷（見原審卷第119-123 頁），是檢、警顯未因被告供述而查獲其毒品來源，自無毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用，附此說明。

㈢又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決參照）。本件被告被查獲販入未及賣出如附表編號1 -3、8 所示第一級毒品海洛因共24包，檢驗前淨重合計196.08公克（計算式：24.71 ＋1.36＋0.91＋169.1 ＝196.08），其中附表編號1 、2 、8 之純質淨重合計171.72公克（計算式：21.65 ＋1.18＋148.89＝171.72），所查獲販入未及賣出如附表編號 4-7、9 所示第二級毒品甲基安非他命27包，檢驗前淨重合計1034.971公克（計算式：7.3 ＋3.611 ＋3.582 ＋3.178 ＋887.8 ＋129.5 ＝1034.971），其中附表編號9 純質淨重合計952.56公克（計算式：825.65＋126.91＝952.56），上述海洛因純度在百分之86以上，甲基安非他命純度更高達百分之93以上，數量甚為龐大，已非屬一般施用毒品同儕間為互通有無而販賣少量毒品之情形，倘警方未及時查獲，而為被告販售流入市面供不特定人施用，將會造成危害他人身心健康之實害，亦嚴重影響社會安全秩序，而被告販賣第一級毒品犯行，依未遂及偵審自白遞減輕其刑之後，最低度法定刑與被告之犯罪情節相比，已無情輕法重，客觀上顯堪憫恕之情形，自無援引刑法第59條酌量減輕其刑之餘地，附此敘明。

肆、原判決撤銷改判理由：

一、原審認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：被告係基於持有第二級毒品大麻及販賣第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之犯意，於上開同一時、地，向同一人購入如附表編號1 至9 所示之海洛因及甲基安非他命，及受贈如附表編號10所示之大麻，則其外觀上只有一個同時購入兼含持有多數種類毒品之事實行為，經法的評價後，其一個購入兼含持有毒品之事實行為，其中如附表編號1 至9 所示部分，因被告持有之目的在於販賣，符合販賣第一、二級毒品未遂之數構成要件；另如附表編號10所示部分，則因被告非以營利目的而持有，僅符合持有第二級毒品之構成要件。是被告係就上開數罪有各別犯意，而藉同一個購買毒品兼含持有之事實行為以達成。被告所犯前開販賣第一、二級毒品未遂及持有第二級毒品等罪，乃一行為而觸犯數罪名，應依想像競合犯規定從一重之販賣第一級毒品未遂罪處斷。業如前述，乃原判決認上開販賣第一級毒品未遂與持有第二級毒品二罪應予分論併罰，即有未洽。從而被告上訴主張原審量刑過重，雖無理由，惟其主張應依想像競合犯僅論以販賣第一級毒品未遂一罪，此部分即有理由，而原判決既有上開部分瑕疵，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告自己有施用海洛因、甲基安非他命毒品，應深知一旦染上施用此類毒品惡習，不僅戕害人體身心健康甚鉅，且戒癮困難，極易為獲取毒品而衍生其他犯罪行為，竟為圖私利以鉅額金錢販入數量龐大的海洛因及甲基安非他命毒品，伺機販賣，對他人身心健康及社會治安造成潛在危害，惟念被告犯後尚能坦承犯行，態度良好，且為警及時查獲，販賣毒品行為僅止於未遂，未造成實害。並審酌被告高中肄業之智識程度，離婚，自述自營藝品買賣，月入約5 至8 萬元，育有一男一女，各為19、20歲之經濟與家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

三、沒收部分：

㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。本件扣案如附表編號1-3 、8 所示第一級毒品海洛因共24包，檢驗後淨重合計195.82公克（計算式：24.64 ＋1.34＋0.9 ＋168.94＝195.82），如附表編號4-7 、9 所示第二級毒品甲基安非他命共27包，檢驗後淨重合計1034.734公克（計算式：7.29＋3.6＋3.57＋3.164 ＋887.71＋129.4 ＝1034.734），如附表編號10所示大麻1 包，檢驗後淨重1.54公克，分別為查獲之第一級、第二級毒品，有前揭鑑定書4 份在卷為憑，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，諭知沒收銷燬之。又直接包裝各該毒品之包裝袋，因無法與所盛裝之毒品完全析離，應整體視為查獲之第一級、第二級毒品，一併依上開規定沒收銷燬之。至於因檢驗取樣部分，因已用罄滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。

㈡次按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1 項定有明文。扣案如附表編號11所示電子磅秤2 台，依被告供述係其所有，向他人購買毒品時，怕重量被騙，所以自備電子磅秤確認毒品重量，除向「阿昌」購入毒品秤重使用之外，亦使用於將毒品分裝成小包裝後販售使用（見警卷第57頁，偵一卷第70頁，原審卷第173 頁），應認該電子磅秤2 台係供被告販賣第一、二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。該電子磅秤2 台既已扣案，即無刑法第38條第4 項所稱於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之問題。

㈢又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條第2 項前段、第38條之2 第2 項定有明文。被告前往屏東販入毒品所駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車，登記之車主並非被告（見附卷公路監理電子閘門登記表），無從據以認定被告為所有權人，而自用小客車為一般人或家庭平日代步交通工具，被告自述經營藝品業，家中尚有父、母及在學之女兒，該自小客車非無供其等維持生活條件所必要。況縱認該自小客車為被告所有，因本案諭知被告販賣第一級毒品未遂罪之刑罰，已足達懲處效果，沒收該自小客車顯然欠缺刑法上之重要性，爰不併予宣告沒收，附此說明。

據上論斷，依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第6 項、第11條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條、第55條、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官洪欣昇偵查起訴，檢察官黃朝貴到庭執行公訴。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。

┌────────────────────────────────────────────┐│附表 │├──┬──────┬──┬────────────┬──────┬───────────┤│編號│扣案物名稱 │數量│鑑定結果及鑑定書出處 │查獲處所 │備註 │├──┼──────┼──┼────────────┼──────┼───────────┤│ 1 │第一級毒品 │14包│鑑定結果： │臺南市○○區│起訴書附表編號3 ││ │海洛因 │ │送驗碎塊狀檢品14包，經檢│○○街00號吳│警方扣押物品目錄表㈠ ││ │ │ │驗均含第一級第6項毒品海 │銘峰住處現場│編號9 至12、18、19、23││ │ │ │洛因成分，合計淨重24.71 │及被告周金瑞│至30（警卷第17-18 頁）││ │ │ │公克(驗餘淨重24.64公克，│攜帶之黑色袋│ ││ │ │ │空包裝總重3.22公克)，純 │子內 │ ││ │ │ │度87.62%，純質淨重21.65 │ │ ││ │ │ │公克。 │ │ ││ │ │ │鑑定書出處： │ │ ││ │ │ │法務部調查局106年8月25日│ │ ││ │ │ │調科壹字第10623019950號 │ │ ││ │ │ │濫用藥物實驗室鑑定書(106│ │ ││ │ │ │年度偵字第12437號卷第124│ │ ││ │ │ │頁) │ │ │├──┼──────┼──┼────────────┼──────┼───────────┤│ 2 │第一級毒品 │ 3包│鑑定結果： │臺南市○○區│起訴書附表編號4 ││ │海洛因 │ │送驗粉塊狀檢品3包，經檢 │○○街00號吳│警方扣押物品目錄表㈠ ││ │ │ │驗均含第一級第6項毒品海 │銘峰住處被告│編號20至22（警卷第18頁││ │ │ │洛因成分，合計淨重1.36公│周金瑞攜帶之│） ││ │ │ │克(驗餘淨重1.34公克，空 │黑色袋子內 │ ││ │ │ │包裝總重0.63公克)，純度 │ │ ││ │ │ │86.91%，純質淨重1.18公克│ │ ││ │ │ │。 │ │ ││ │ │ │鑑定書出處： │ │ ││ │ │ │法務部調查局106年8月25日│ │ ││ │ │ │調科壹字第10623019950號 │ │ ││ │ │ │濫用藥物實驗室鑑定書(106│ │ ││ │ │ │年度偵字第12437號卷第124│ │ ││ │ │ │頁) │ │ │├──┼──────┼──┼────────────┼──────┼───────────┤│ 3 │第一級毒品 │ 1包│鑑定結果： │臺南市○○區│起訴書附表編號5 ││ │海洛因 │ │送驗粉末檢品1包，經檢驗 │○○街00號吳│警方扣押物品目錄表㈠ ││ │ │ │含第一級第6項毒品海洛因 │銘峰住處現場│編號8 （警卷第17頁） ││ │ │ │成分，淨重0.91公克(驗餘 │及被告周金瑞│ ││ │ │ │淨重0.90公克，空包裝重0.│攜帶之黑色袋│ ││ │ │ │22公克)。 │子內 │ ││ │ │ │鑑定書出處： │ │ ││ │ │ │法務部調查局106年8月25日│ │ ││ │ │ │調科壹字第10623019950號 │ │ ││ │ │ │濫用藥物實驗室鑑定書(106│ │ ││ │ │ │年度偵字第12437號卷第124│ │ ││ │ │ │頁) │ │ │├──┼──────┼──┼────────────┼──────┼───────────┤│ 4 │第二級毒品 │ 1包│鑑定結果： │臺南市○○區│起訴書附表編號6 ││ │甲基安非他命│ │白色結晶，檢出第二級毒品│○○街00號吳│警方扣押物品目錄表㈠ ││ │ │ │甲基安非他命 │銘峰住處被告│編號14（警卷第18頁） ││ │ │ │檢驗前淨重：7.300公克 │周金瑞攜帶之│ ││ │ │ │檢驗後淨重：7.290公克 │黑色袋子內 │ ││ │ │ │鑑定書出處： │ │ ││ │ │ │高雄市立凱旋醫院106年10 │ │ ││ │ │ │月16日高市凱醫驗字第4989│ │ ││ │ │ │9號濫用藥物成品檢驗鑑定 │ │ ││ │ │ │書(106年度偵字第12437號 │ │ ││ │ │ │卷第127頁) │ │ │├──┼──────┼──┼────────────┼──────┼───────────┤│ 5 │第二級毒品 │ 1包│鑑定結果： │臺南市○○區│起訴書附表編號7 ││ │甲基安非他命│ │白色結晶，檢出第二級毒品│○○街00號吳│警方扣押物品目錄表㈠ ││ │ │ │甲基安非他命 │銘峰住處被告│編號15（警卷第18頁） ││ │ │ │檢驗前淨重：3.611公克 │周金瑞攜帶之│ ││ │ │ │檢驗後淨重：3.600公克 │黑色袋子內 │ ││ │ │ │鑑定書出處： │ │ ││ │ │ │高雄市立凱旋醫院106年10 │ │ ││ │ │ │月16日高市凱醫驗字第4989│ │ ││ │ │ │9號濫用藥物成品檢驗鑑定 │ │ ││ │ │ │書(106年度偵字第12437號 │ │ ││ │ │ │卷第127頁) │ │ │├──┼──────┼──┼────────────┼──────┼───────────┤│ 6 │第二級毒品 │ 1包│鑑定結果： │臺南市○○區│起訴書附表編號8 ││ │甲基安非他命│ │白色結晶，檢出第二級毒品│○○街00號吳│警方扣押物品目錄表㈠ ││ │ │ │甲基安非他命 │銘峰住處被告│編號16（警卷第18頁） ││ │ │ │檢驗前淨重：3.582公克 │周金瑞攜帶之│ ││ │ │ │檢驗後淨重：3.570公克 │黑色袋子內 │ ││ │ │ │鑑定書出處： │ │ ││ │ │ │高雄市立凱旋醫院106年10 │ │ ││ │ │ │月16日高市凱醫驗字第4989│ │ ││ │ │ │9號濫用藥物成品檢驗鑑定 │ │ ││ │ │ │書(106年度偵字第12437號 │ │ ││ │ │ │卷第127頁) │ │ │├──┼──────┼──┼────────────┼──────┼───────────┤│ 7 │第二級毒品 │ 1包│鑑定結果： │臺南市○○區│起訴書附表編號9 ││ │甲基安非他命│ │白色結晶，檢出第二級毒品│○○街00號吳│警方扣押物品目錄表㈠ ││ │ │ │甲基安非他命 │銘峰住處被告│編號17（警卷第18頁） ││ │ │ │檢驗前淨重：3.178公克 │周金瑞攜帶之│ ││ │ │ │檢驗後淨重：3.164公克 │黑色袋子內 │ ││ │ │ │鑑定書出處： │ │ ││ │ │ │高雄市立凱旋醫院106年10 │ │ ││ │ │ │月16日高市凱醫驗字第4989│ │ ││ │ │ │9號濫用藥物成品檢驗鑑定 │ │ ││ │ │ │書(106年度偵字第12437號 │ │ ││ │ │ │卷第127頁) │ │ │├──┼──────┼──┼────────────┼──────┼───────────┤│ 8 │第一級毒品 │ 6包│鑑定結果： │被告周金瑞所│起訴書附表編號1 ││ │海洛因 │ │送驗碎塊狀檢品6包，經檢 │駕駛車牌號碼│警方扣押物品目錄表㈡ ││ │ │ │驗均含第一級第6項毒品海 │0000- ○○自│編號24（警卷第65頁） ││ │ │ │洛因成分，合計淨重169.10│用小客車 │ ││ │ │ │公克(驗餘淨重168.94公克 │ │ ││ │ │ │，空包裝總重37.70公克)，│ │ ││ │ │ │純度88.05%，純質淨重148.│ │ ││ │ │ │89公克。 │ │ ││ │ │ │鑑定書出處： │ │ ││ │ │ │法務部調查局106年8月25日│ │ ││ │ │ │調科壹字第10623019940號 │ │ ││ │ │ │濫用藥物實驗室鑑定書(106│ │ ││ │ │ │年度偵字第12437號卷第126│ │ ││ │ │ │頁) │ │ │├──┼──────┼──┼────────────┼──────┼───────────┤│ 9 │第二級毒品 │23包│鑑定結果： │被告周金瑞所│起訴書附表編號2 ││ │甲基安非他命│ │送驗證物疑似甲基安非他│駕駛車牌號碼│ 警方扣押物品目錄表㈡││ │ │ │ 命，23包 │0000- ○○自│ 編號1 至23（警卷第63││ │ │ │編號1 至5 、7 至13及15│用小客車 │ - 65頁） ││ │ │ │ 至20，經檢視均為米白色│ │編號1 至5 、7 至13及││ │ │ │ 晶體 │ │ 15至20合計18包 ││ │ │ │ ㈠拉曼光譜法：均呈第二│ │ 驗餘淨重：887.71公克││ │ │ │ 級毒品甲基安非他命陽│ │ ( 計算式：887.8 公克││ │ │ │ 性反應。 │ │ －0.09公克《取樣鑑定││ │ │ │ ㈡氣相層析/ 質譜分析法│ │ 》＝887.71公克) ││ │ │ │ 及核磁共振分析法： │ │編號6 、14及21至23合││ │ │ │ 1.驗前總毛重916.63公克│ │ 計5包 ││ │ │ │ (包裝總重約28.83公克│ │ 驗餘淨重：129.4公克 ││ │ │ │ )，驗前總淨重約887. │ │ (計算式：129.5公克－││ │ │ │ 80公克。 │ │ 0.1《取樣鑑定》＝129││ │ │ │ 2.隨機抽取編號2鑑定： │ │ .4公克) ││ │ │ │ ⑴ 淨重248.09公克， │ │前述合計28包 ││ │ │ │ 取0.09公克鑑定用 │ │ 驗前總純質淨重合計 ││ │ │ │ 罄，餘248.00公克 │ │ 952.56公克(計算式： ││ │ │ │ 。 │ │ 825.65公克＋126.91公││ │ │ │ ⑵檢出第二級毒品甲基│ │ 克＝952. 56公克) ││ │ │ │ 安非他命成分 │ │ ││ │ │ │ ⑶純度約93% │ │ ││ │ │ │ 3.依據抽測純度值，推估│ │ ││ │ │ │ 編號1至5、7至13及15 │ │ ││ │ │ │ 至20均含甲基安非他命│ │ ││ │ │ │ 之驗前總純質淨重約 │ │ ││ │ │ │ 825.65公克。 │ │ ││ │ │ │編號6 、14及21至23：經│ │ ││ │ │ │ 檢視均為白色晶體 │ │ ││ │ │ │ ㈠拉曼光譜法：均呈第二│ │ ││ │ │ │ 級毒品甲基安非他命陽│ │ ││ │ │ │ 性反應。 │ │ ││ │ │ │ ㈡氣相層析/ 質譜分析法│ │ ││ │ │ │ 及核磁共振分析法： │ │ ││ │ │ │ 1.驗前總毛重133.00公克│ │ ││ │ │ │ (包裝總重約3.50公克 │ │ ││ │ │ │ )，驗前總淨重約129. │ │ ││ │ │ │ 50公克。 │ │ ││ │ │ │ 2.隨機抽取編號14鑑定：│ │ ││ │ │ │ ⑴淨重37.03 公克，取│ │ ││ │ │ │ 0.10公克鑑定用罄，│ │ ││ │ │ │ 餘36.93公克。 │ │ ││ │ │ │ ⑵檢出第二級毒品甲基│ │ ││ │ │ │ 安非他命成分 │ │ ││ │ │ │ ⑶純度約98% │ │ ││ │ │ │ 3.依據抽測純度值，推估│ │ ││ │ │ │ 編號6、14及21至23均 │ │ ││ │ │ │ 含甲基安非他命之驗前│ │ ││ │ │ │ 總純質淨重約126.91公│ │ ││ │ │ │ 克。 │ │ ││ │ │ │鑑定書出處： │ │ ││ │ │ │內政部警政署刑事警察局 │ │ ││ │ │ │106年8月14日刑鑑字第1060│ │ ││ │ │ │071805號鑑定書(106年度偵│ │ ││ │ │ │字第15951號卷第25頁) │ │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──┼────────────┼──────┼───────────┤│10 │第二級毒品 │ 1包│鑑定結果： │臺南市○○區│起訴書附表編號10 ││ │大麻 │ │送驗煙草檢品1包，經檢驗 │○○街00號吳│警方扣押物品目錄表㈠ ││ │ │ │含第二級第24項毒品大麻成│銘峰住處被告│編號13（警卷第17頁） ││ │ │ │分，淨重1.55公克(驗餘淨 │周金瑞攜帶之│ ││ │ │ │重1.54公克，空包裝重0.36│黑色袋子內 │ ││ │ │ │公克)。 │ │ ││ │ │ │鑑定書出處： │ │ ││ │ │ │法務部調查局106年8月25日│ │ ││ │ │ │調科壹字第10623019950號 │ │ ││ │ │ │濫用藥物實驗室鑑定書(106│ │ ││ │ │ │年度偵字第12437號卷第124│ │ ││ │ │ │頁) │ │ │├──┼──────┼──┼────────────┼──────┼───────────┤│11 │電子磅秤 │ 2台│ │被告周金瑞所│警方扣押物品目錄表㈡ ││ │ │ │ │駕駛車牌號碼│編號25（警卷第65頁） ││ │ │ │ │0000- ○○自│ ││ │ │ │ │用小客車 │ │├──┴──────┴──┴────────────┴──────┴───────────┤│合計查扣毒品：（一）第一級毒品海洛因24包（編號1-3、8） ││ 檢驗前淨重合計196.08公克（編號1-3、8） ││ 檢驗後淨重合計195.82公克、空包裝總重41.77公克（編號1-3、8） ││ 純質淨重合計171.72公克（編號1、2、8） ││ （二）第二級毒品甲基安非他命27包（編號4-7、9） ││ 檢驗前淨重合計1034.971公克（編號4-7、9） ││ 檢驗後淨重合計1034.734公克（編號4-7、9） ││ 檢驗前總純質淨重合計952.56公克（編號9） ││ （三）第二級毒品大麻1包（編號10） ││ 檢驗後淨重1.54公克 │└────────────────────────────────────────────┘