臺灣高等法院 臺南分院107年度上訴字第1347號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　 107年度上訴字第1347號

上訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

顏偉慶（GAN WEI QING）

選任辯護人

蘇文奕律師（法扶律師）

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院107 年度訴字第1029號中華民國107 年10月31日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第11954 號），提起上訴，及

移送併辦審理（臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第481號），本

院判決如下：

主文

事實

一、顏偉慶（GAN WEI QING）、蔡宇慶（CHUA YIK KENG ，另由臺灣臺南地方法院審結）於民國107年6月間某日，明知真實姓名、年籍均不詳之微信帳號自稱「雅芳」、「小恩」、「甜甜」、「萱萱」等人，係以實施詐術為手段，組成具有持續性、牟利性之結構性詐欺組織（下稱詐欺集團），竟基於參與犯罪組織之犯意，加入上開詐欺集團擔任取款車手工作，並於同年月23日搭乘飛機自馬來西亞飛至桃園國際機場，先自真實姓名年籍不詳之成年男子處獲得門號0000000000號行動電話SIM卡，並裝載於自身之SAMSUNG廠牌行動電話內使用，而與上開詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於3人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，分別為下列犯行：

㈠於107 年6 月26日19時許，先由詐欺集團某不詳成員以0000000000號電話聯繫葉鎮華，佯稱係其姪女，欲借款10萬元云云，惟葉鎮華因發覺有異，而未為付款，致詐欺集團成員之犯行未能得逞。

㈡復於107 年6 月29日10時許，再由上開詐欺集團某不詳成員以0000000000號電話聯繫張發鉅，佯稱係其友人，因公司周轉不靈，急需借款新臺幣（下同）4 萬元云云，致張發鉅陷於錯誤，旋於同日至桃園市○○區○○路000 號之龍潭區農會，以臨櫃匯款之方式，依上開詐欺集團成員之指示，匯款4 萬元至何彥霖所有之第一商業銀行連城分行帳號00000000000 號帳戶，顏偉慶則以上開門號接獲詐欺集團某成員之指示後，於同日11時24分許及25分許，在臺南市○○區○○路000 號之統一便利超商慶平門市內之提款機，接續提領2 萬元、2 萬元得逞。嗣於同日12時10分許，在臺南市安平區慶平路與國平路口，為警查獲，當場扣得10萬5,800 元及附表所示之物，而查悉上情。

二、案經張發鉅告訴暨臺南市政府警察局第四分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力部分：按刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案以下所引用被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，檢察官、顏偉慶及辯護人於本院均同意該等證據具有證據能力（見本院卷第98-100頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開事實業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見臺南市政府警察局第四分局南市警四偵字第1070331263號卷《下稱警卷》第1 頁反面- 第2 頁；107 年度偵字第11954 號卷《下稱偵卷》第9-12頁；原審卷第91-95 、99-107頁；本院卷第96、110 、111 頁），並經證人即告訴人張發鉅、被害人葉鎮華指述遭詐騙之情形明確（見偵卷第39-40 頁、第43-47 頁），另有張發鉅之匯款申請書、搜索同意書、臺南市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲物品照片、監視器錄影畫面擷取照片及微信對話之翻拍照片（見警卷第14、20-28 、32-41 頁）、第一商業銀行連城分行107 年7 月19日一連城字第00065 號函檢送之何彥霖帳號000-00000000000 之開戶基本資料暨交易明細（見臺南市政府警察局第四分局南市警四偵字第1070423490號警卷第151-153 頁）等資料附卷可按，堪認被告上開任意性之自白，確與事實相符。綜上，本案事證明確，被告犯行均洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠按發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科1 億元以下罰金；參與者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金。又本條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。組織犯罪防制條例第2 條第1 、2 項，第3 條第1 項分有明文。經查，本案被告與「雅芳」之人透過微信聯繫後，得知工作內容是要來臺從事領錢之車手工作，猶允諾加入，旋持「雅芳」所提供之機票，搭乘飛機來臺，並經「雅芳」將其加入微信「賽馬」之群組（內含「小恩」、「甜甜」、「萱萱」等人），以利聯繫，復依「雅芳」指示陸續與真實姓名年籍不詳之成年男子碰面，取得客運票券後搭乘客運至臺南，再由另一不詳成年男子搭載至旅館，並說明工作內容及如何提領現金，日薪可賺取馬幣300 元乙節，業據被告供述在卷（見原審卷第20頁），顯見該詐欺集團成員，至少已包含被告、「雅芳」、「小恩」、「甜甜」、「萱萱」之人，而已具備三人以上之組織，且尚可能另有撥打電話以向被害人施行詐術或收購帳戶等其他詐欺集團成員，客觀上該集團之人數確已達三人以上，而以實施詐術為手段所組成具有持續性、牟利性之結構性組織甚明，並為被告所明知無訛，先予敘明。

㈡按加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107 年度台上字第1066號判決參照；107 年度台上字第2237號判決就發起犯罪組織、加重詐欺等數罪，亦依想像競合關係從一重處斷）。從而，被告於107 年6 月間加入以詐欺為手段，具有持續性、牟利性之3 人以上犯罪組織，進而為事實欄㈠、㈡之犯行，依照前開判決意旨揭櫫，被告參與犯罪組織罪應與首次犯行即事實欄㈠所載之行為間具有局部同一性，而有想像競合犯關係，是核被告就事實欄㈠所為，係犯組織犯罪防制條例第3 條第l 項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，並應依照刑法第55條前段之規定，論以想像競合，從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷；另核被告就事實欄㈡部分，係犯第339 條之4 第1 項第2 款三人以上共同詐欺取財罪。至起訴書「證據並所犯法條」欄認被告就事實欄㈠所為之犯行，應分別論以犯組織犯罪防制條例第3 條第l 項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪及刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪而數罪併罰之，容有誤會，附此敘明。

㈢被告於事實欄㈡所載之犯行，前後2 次提領張發鉅因遭詐欺所匯款之金額，均係為達詐欺取財之目的，而侵害張發鉅同一財產法益，各行為之獨立性均極為薄弱，難以強行分開，依一般社會健全觀念，就被告前揭多次領款行為，視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，論以接續犯之單純一罪。

㈣被告與蔡宇慶、「雅芳」、「小恩」、「甜甜」、「萱萱」及所屬詐欺集團其餘不詳成員就上開犯行均有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。

㈤被告就事實欄㈠、㈡所為之犯行，係分別對葉鎮華、張發鉅所為，因侵害法益有別，犯意及行為亦殊，應予分論併罰。

㈥再被告就事實欄㈠所載之犯行，已著手於加重詐欺取財犯行之實行，然未得逞，為未遂犯，就此部分應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈦至犯組織犯罪防制條例第3 條之罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同法第8 條第1 項固有明文。但法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括主刑或刑之加重、減輕與免除等項）或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用（最高法院97年度台上字第4308號判決意旨參照）。準此，對於不同刑罰法律間具有想像競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。被告雖於偵查及審判中均自白其參與「雅芳」等人之詐欺組織，但本案既依想像競合關係而從一重論以刑法之加重詐欺罪，本於統一性、整體性及不得割裂適用之原則，即無上揭偵審自白減刑規定之適用餘地。

㈧臺灣臺南地方檢察署檢察官移送本院併案審理（108 年度偵字第481 號）部分，與已起訴之犯罪事實為同一事實，本院自應併予審理，併予敘明。

三、原審認被告罪證明確，適用組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段，刑法第11條前段、第28條、第339 條之4 第1 項第2款、第2 項、第55條、第25條第2 項、第51條第5 款、第95條、第38條第2 項前段、第40條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項等規定，並審酌被告於案發時年僅25歲，正值青壯，竟不思循正途賺取所需，僅因貪圖己利，即甘為詐欺集團所吸收，而加入犯罪組織擔任車手，同為本案犯行，所為侵害他人財產安全及社會治安，殊無足取，且被告雖非上開詐欺集團之首腦或核心人物，然其擔任提款車手提領張發鉅因受騙而匯入指定帳戶之款項，使該詐欺集團得以實際獲取犯罪所得，亦使張發鉅難於追償，可知車手角色於此類詐欺集團案件中仍甚具重要性，所為實應予嚴懲，惟念其犯後尚知坦認犯行，犯後態度尚可，兼衡本案被害之人數非多、受騙之金額非鉅，且就事實欄㈠部分，因屬未遂，而尚未發生具體之實害，暨被告自陳學歷為國中畢業，之前在工廠工作，月薪約為新加坡元700 元至800 元，未婚，與家人同住之家庭及經濟狀況等一切情狀，爰分別量處有期徒刑8 月、1 年4 月，暨審酌被告2 次犯行之過程、態樣均屬相類，並無二致，犯罪同質性較高，且時間接近，並就本案犯罪整體、犯罪之非難評價、各行為之偶發性、侵害法益之專屬性及同一性加以綜合判斷，定其應執行之刑為有期徒刑1 年6 月。且說明：㈠保安處分部分：⒈本案被告係馬來西亞籍人士，為外國人，其為本案犯行並受有期徒刑之宣告，顯不宜許之繼續在我國居留，爰依刑法第95條之規定，諭知被告應於刑之執行完畢或赦免後，予以驅逐出境。⒉又犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年，同法第3 條第3 項定有明文，法院對此並無裁量之權。惟按法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括主刑或刑之加重、減輕與免除等項）或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用（最高法院96年度台上字第6297號、97年度台上字第4308號判決意旨參照）。而組織犯罪防制條例之強制工作，係刑法有關保安處分規定之特別法，其適用範圍以所宣告之罪名為該法第3 條第1 項之罪名為限。本案宣告之罪名既係刑法之加重詐欺罪，縱與之有想像競合犯關係之參與犯罪組織，係組織犯罪防制條例第3 條第1 項之罪，亦無適用該條例第3 條第3 項規定宣付強制工作之餘地；再者，刑法第55條但書係規範想像競合數罪中之輕罪最低度法定刑於「量刑」上具有封鎖作用，立法理由亦說明其目的在於避免「科刑」偏失，可見立法者增訂本條但書之預想射程僅限於重罪「科刑」之封鎖效果。而保安處分並非刑罰，無涉「科刑」偏失，在法無明文下，該封鎖作用倘無條件擴及包含輕罪之拘束人身自由保安處分（例如：強制工作）在內，非無違背罪刑法定原則之疑慮。㈡沒收部分：⒈扣案如附表編號⒈所示之行動電話係被告所有，而SIM 卡則係詐欺集團之成員所交付，用於聯繫提領款項事宜乙情，業經被告陳明在卷，是該手機及SIM 卡自屬供被告為本案犯行所用之物無訛；另如附表編號⒉⒊所示之提款卡及存摺，則各為詐欺集團成員交付被告為本案犯行所使用，堪信該等提款卡及存摺亦屬被告所屬詐欺集團所取得而用於本案詐欺犯行所用之物，爰均依刑法第38條第2 項前段沒收之。⒉按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 條第5 項定有明文。查張發鉅因本案詐欺犯行遭騙之款項4 萬元，業經原審以裁定發還，依上揭規定，自不予宣告沒收或追徵。⒊本案雖為警扣得現金10萬5,800 元均係被告擔任車手提領所得，業據被告陳明在卷，然經扣除發還張發鉅受騙之4萬元外，餘款6萬5,800元（計算式：105,800元－40,000元＝65,800元）既非屬本案受害人所遭騙之款項，而與本案無涉，自不於本案宣告沒收之，而應待判決確定後，再由檢察官循規定，發還予應受發還人（即其他受騙之被害人），倘應受發還人所在不明，自得再依刑事訴訟法第475條之規定處理之；另其餘扣案物，或與本案無涉，或非被告所有，亦非違禁物，爰均不予宣告沒收。⒋至起訴書雖聲請沒收被告本案犯行之犯罪所得3,000元部分，惟被告於本院時稱：因為「雅芳」當時是說報酬是一個星期才提領一次，因此其之前所提領之款項，僅扣除住宿及日常開銷費用後，全數均已繳回，並未扣抵報酬，而本案係於107年6月29日提領張發鉅所匯款之款項後，旋於同日為警查獲，因此亦未獲有任何報酬等語，可認被告與「雅芳」間雖約定有報酬之給付，依卷內事證，並無積極證據足認被告有因本案犯行實際取得何報酬或利益，本於罪疑有利於被告原則，自無從加以宣告沒收或追徵。經核原判決已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，尚無失輕、過重或違反比例原則、平等原則之情形。

四、檢察官上訴意旨，以本件仍應對被告宣告強制工作為由，而指摘原審判決不當。然：

㈠按犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年，同法第3 條第3 項定有明文，法院對此並無裁量之權。又刑法第55條之想像競合犯，於94年2 月2 日修正公布時（95年7 月1 日施行），增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，此種輕罪最低度法定刑於量刑上所具有之封鎖作用（重罪科刑之封鎖效果），是否擴及包含輕罪之從刑、沒收、附屬效果及保安處分在內，攸關本案依想像競合犯論以加重詐欺之重罪，是否須依輕罪之組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定宣付刑前強制工作。

㈡或認刑法第55條增設但書係參考德國刑法而來，而關於輕罪最低度法定刑於量刑上所具有之「封鎖作用」，德國學說及實務均認尚包含輕罪之從刑、附屬效果及保安處分在內。故輕罪之參與犯罪組織，既有重罪之加重詐欺所無，而用以補充刑罰之強制工作（保安處分），法院對此亦無裁量之權，自應在加重詐欺罪法定刑下一併被封鎖，而依組織犯罪防制條例第3 條第3 項宣付刑前強制工作，始屬罪責充分評價云云。惟查：

⒈刑法第55條但書係規範想像競合數罪中之輕罪最低度法定刑於「量刑」上具有封鎖作用，立法理由亦說明其目的在於避免「科刑」偏失，可見立法者增訂本條但書之預想射程僅限於重罪「科刑」之封鎖效果。而保安處分並非刑罰，無涉「科刑」偏失，在法無明文下，該封鎖作用倘無條件擴及包含輕罪之拘束人身自由保安處分（例如：強制工作）在內，非無違背罪刑法定原則之疑慮。

⒉按法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括主刑或刑之加重、減輕與免除等項）或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用（最高法院96年度台上字第6297號、97年度台上字第4308號判決意旨參照）。而組織犯罪防制條例之強制工作，係刑法有關保安處分規定之特別法，其適用範圍以所宣告之罪名為該法第3條第1 項之罪名為限。本案被告宣告之罪名係刑法之加重詐欺罪，縱與之有想像競合犯關係之參與犯罪組織，係組織犯罪防制條例第3 條第1 項之罪，亦無適用該條例第3 條第3項規定宣付強制工作之餘地。

㈢從而，檢察官認本件應對被告宣告強制工作，難認有據，自不足採憑。是檢察官之上訴非有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官莊立鈞提起公訴，檢察官黃震岳提起上訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。