臺灣高等法院 臺南分院107年度上訴字第156號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　107年度上訴字第156號

上訴人

即被告

王世德

上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣嘉義地方法院105 年度訴字第534 號中華民國106 年12月28日第一審判決（起訴案號：

臺灣嘉義地方法院檢察署105 年度偵字第3269號、第4640號），

提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（綽號「阿西」）、劉勝清、李麗珍（經原審法院通緝中，案發時與劉勝清係男女朋友）等成年人與少年莊○○（綽號「阿傑」，00年0 月生，業經原審法院裁定交付保護管束）明知嘉義縣○○○鄉○里○○○區○000 號林班地（下稱第184 號林班地，非保安林地），為行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處（下稱嘉義林管處）編定管理之國有林班地，未經許可不得擅自砍伐、搬運林地內倒伏、餘留之根株、殘材，竟意圖為自己不法之所有，共同基於竊取森林主產物貴重木之犯意聯絡，為下列行為：

㈠先由劉勝清、甲○○2 人於104 年9 月2 日下午某時之前，至阿里山區探勘並決定衛星定位TWD97 座標：X 軸000000、Y 軸000000的位置，再由劉勝清、李麗珍、甲○○分持各自所有之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話各1 支為聯絡工具，於104 年9 月2 日下午某時，李麗珍以臉書之通訊軟體通知莊○○，劉勝清則以不詳之方法通知甲○○，為搬運贓物，約定由劉勝清以新臺幣（下同）3000元之代價分別僱用甲○○、莊○○。再由劉勝清於同日下午駕駛其所有之車牌號碼0000-00 號自用小客車（檢察官車號誤載為0000-00 號），並攜帶其所有之Aitalk 00-0000型號手持無線電1 支、車裝無線電、背架各1 個，小推車、鏈鋸各1 臺、尼龍帶、鏈條各1 條、手鋸、鋤頭、無線電對講機各1 支、尼龍繩2 條、頭燈6 個、手套15個，搭載李麗珍，途經嘉義縣番路鄉觸口村，再搭載莊○○，一同沿嘉義縣台18線省道阿里山公路，於104 年9 月2 日深夜至翌日（3 日）凌晨之間某時，到達上開座標位置之100 公尺外之阿里山公路的路邊，甲○○則另自行騎乘車牌號碼不詳之機車前往會合，李麗珍為掩人耳目，乃另與劉勝清相約會合之時間，將0000-00 號車輛駛離避免事跡敗露，劉勝清、甲○○、莊○○等3 人則分別戴上前揭手套及頭燈照明，徒步走到上開座標：X 軸000000、Y 軸000000的位置，由劉勝清持其所有客觀上對人之生命、身體安全構成威脅可供兇器使用之鏈鋸1 臺、鏈條1 條、手鋸及鋤頭各1 支為工具，將該地之森林主產物之1 株牛樟木殘材（屬貴重木，材積為1.070 立方公尺）鋸斷，共鋸下0.187 立方公尺（總重205 公斤，原木山價3 萬1144元）之牛樟木殘材，裁切成數塊，再由莊○○持用劉勝清所有的背架1 個為工具，另劉勝清、甲○○則徒手共同將上開0.187 立方公尺之牛樟木殘材搬運到原本停車之阿里山公路之路邊，竊取上開森林主產物之牛樟木殘材得手。

㈡嗣劉勝清即撥打電話通知李麗珍回到現場，李麗珍依約駕駛0000-00 號車輛到達原停車之位置，劉勝清、甲○○、莊○○等3 人即將上開牛樟木殘材，裝載在車輛之副駕駛座、後座、置物箱等位置，甲○○自行騎乘機車離開現場，而劉勝清駕駛0000-00 號車輛，搭載李麗珍、莊○○沿阿里山公路自東往西之方向，搬運上開牛樟木殘材之贓物到達嘉義縣番路鄉觸口村時，由劉勝清交付3000元之報酬予甲○○，並請李麗珍轉交3000元之報酬予莊○○，莊○○下車離開後，劉勝清繼續駕駛同一車輛搭載李麗珍，搬運上開牛樟木殘材至劉勝清位在嘉義縣○○鄉○○村○○○0 號住處。劉勝清為銷售之目的，又使用上開鏈鋸、手鋸各1 支，將牛樟木殘材裁切成牛樟木20塊、牛樟木木屑1 袋。

㈢嗣警依法對劉勝清實施通訊監察時，聽得劉勝清涉嫌違反森林法犯行，乃開始對劉勝清、李麗珍進行跟監，嗣並依法向原審法院申請核發搜索票，於104 年9 月23日10時50分許在嘉義縣○○鄉○○村○○0000號前，於李麗珍所有之車牌號碼000-0000號自用小貨車內，搜索扣得上揭塑膠背架1 個、尼龍帶、鏈條各1 條、手鋸、鋤頭、無線電對講機各1 支、鏈鋸1 臺、頭燈3 個。於同日13時20分許前往劉勝清前揭住處執行搜索，扣得上開牛樟木7 塊（業已發還予嘉義林管處）、門號0000000000號行動電話、Aitalk 00-0000型號手持無線電各1 支、手套15個、頭燈3 個、車裝無線電1 個、尼龍繩2 條、小推車1 臺。於同日18時15分許在嘉義市○○路000 ○00號前，經警徵得李麗珍同意執行搜索，在劉勝清前開車輛內，扣得上揭牛樟木13塊、牛樟木木屑1 袋（均業已發還予嘉義林管處）；於同日18時55分許在李麗珍位於嘉義市○○路000 ○00號0 樓之00住處，經警徵得李麗珍同意執行搜索，扣得上開門號0000000000號行動電話1 支、劉勝清所有與本案無關之注射針筒24支、李麗珍所有與本案無關之甲基安非他命吸食器2 組、夾鏈袋1 包、門號00000000000號行動電話1 支。經訊問李麗珍等共犯後，供出綽號「阿西」的甲○○亦有參與上開犯行。

二、案經臺灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）檢察官自動檢舉簽分，及嘉義林管處訴由內政部警政署保安警察保七總隊第七大隊（下稱保七總隊第七大隊）報請、高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉嘉義地檢署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：本案以下認定被告有罪之證據中，部分雖屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，然檢察官及被告均同意有證據能力（原審卷第181 頁），本院審酌上揭證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定乃有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告甲○○固坦承其有持用門號0000000000號行動電話，惟矢口否認有何竊取森林主產物貴重木之犯行，於原審辯稱：伊不知道第184 號林班地是國有林班地，未經許可不得擅自砍伐、搬運林地內倒伏、餘留之根株、殘材，伊並未與劉勝清、李麗珍、莊○○參與本件犯行，也未拿到3000元。嗣於本院辯稱：伊在案發時間有騎車上山去找劉勝清、李麗珍，目的係要去向劉勝清他們購買毒品，可是劉勝清並沒有將毒品賣給伊，伊因此與劉勝清有口角，可能因此劉勝清、李麗珍才誣指伊有共同犯案云云（本院卷第84頁、第93頁、第123頁以下）。

二、經查，被告與劉勝清、李麗珍、莊○○上開違反森林法犯行，有下列證據可資證明：

㈠共同被告劉勝清於嘉義地檢署偵查中、原審準備程序及審理程序之自白或證述（見偵字第3269號卷第60至63、65至66、91至95頁反面，原審卷一第83至90、121 至127 、151 至157 頁，原審卷二第252 、259 、311 至334 頁，原審卷三第17至59頁）。

㈡共同被告李麗珍於高雄地檢署、嘉義地檢署及原審審理時之證述（見偵字第23314 號卷第8 至14頁，偵字第3269號卷第34至37、83至88頁，原審卷二第327 至333 頁）。

㈢證人莊○○於偵查時之證述（見偵字第3269號卷第44至50頁）。

㈣證人即被告母親王林鳳娥於警詢時證述：上開門號0000000000行動電話係被告所申請，從104 年6 月申請到同年11月停機期間是被告在使用，被告的綽號叫做「阿西」（見警卷一第40至41頁）。

㈤證人即代表嘉義林管局的告訴代理人孫百寬於警詢及偵查中證述：本案扣案的林木經鑑識結果是珍貴牛樟木，及該林木的重量、材積、價值及遭竊取的位置（見警卷一第47至49頁、警卷二第3 至4 頁、警卷三第33至35頁；少連偵字第47號卷第56至57頁，偵字第3269號卷第60至61、63至66頁）。

㈥證人即製作李麗珍第一次警詢筆錄之員警顏文杰、楊鎧綸於原審證稱：其等均依法對李麗珍製作筆錄，並有將筆錄交由李麗珍閱覽後簽名，李麗珍並無表示有何違背其意思之處。另原本係因毒品案件欲搜索李麗珍車輛，卻發現李麗珍車內藏有牛樟木，李麗珍事先並沒有主動告知車內有牛樟，後來警詢中有坦承和劉勝清、「阿西」（即甲○○）、莊○○分工竊取牛樟木（見原審卷二第316 至326 頁）。

㈦且有嘉義林管處104 年9 月23日牛樟扣案樟木材積調查表、贓物認領保管單、扣押書、0000-00 號車輛詳細資料報表、中華電信資料查詢及通聯記錄、阿里山事業區第184 林班104 年10月3 日牛樟扣案樟木材積調查表、國有林產物處分扣押贓木材積價金查定書、105 年6 月16日國有林產物處分扣押贓木材積價金查定書、嘉義林管處105 年7 月26日牛樟扣案樟木材積調查表、嘉義縣警察局布袋分局104 年8 月13日嘉布警偵字第1040010761號函及所附通訊監察書及電話附表、嘉義地檢署通訊監察聲請書、通訊監察譯文、該局104 年8 月28日嘉布警偵字第1040011565號函及所附通訊監察書及電話附表、嘉義地檢署通訊監察聲請書、通訊監察譯文、該局105 年2 月22日嘉布警偵字第1050001916號函及所附中華電信資料查詢及通聯紀錄、奮起湖工作站104 年9 月23日被害、贓木材積調查表、嘉義林管處104 年10月8 日嘉奮政字第1045405105號函及所附森林被害報告書、阿里山事業區第184 林班104 年10月3 日牛樟被害材積調查表、牛樟實際被害材積調查表、牛樟扣案贓木材積調查表、國有林產物處分現場被害材積價金查定書、國有林產物處分現場遺留材積價金查定書、國有林產物處分實際被害材積價金查定書、國有林產物處分扣押贓木材積價金查定書、阿里山事業區184 林班牛樟被害地點、保七總隊第七大隊105 年3 月21日保七七大刑字第1050000943號函及所附偵查報告、該隊105 年6 月28日保七七大刑偵字第1050001968號少年事件報告書、原審少年法庭105 年度少護字第116 號審理筆錄節本、原審通信調取票、中華電信資料查詢及通聯記錄、門號0000000000號行動電話自104 年8 月29日起至同年9 月13日止通聯紀錄、行政院農業委員會公告「森林法第52條第4 項所定貴重木之樹種介紹」及「森林法第52條第4 項所定貴重木之樹種」網頁資料、嘉義林管處105 年7 月27日嘉奮政字第1055403654號函及所附森林被害報告書、阿里山事業區第184 林班105年7 月26日牛樟被害材積調查表、牛樟扣案贓木材積調查表、國有林產物處分現場樹頭被害材積價金查定書、國有林產物處分現場樹頭遺留材積價金查定書、國有林產物處分扣押贓木材積價金查定書、阿里山事業區184 林班牛樟被害地點、被告劉勝清、甲○○、證人李麗珍、莊○○之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果、證人李麗珍之自白狀、員警顏文杰之職務報告、嘉義地檢署106 年12月8 日嘉檢珍秋104 偵7656字第35929 號函、原審法院公務電話紀錄、贓物認領保管單、原審法院核發之搜索票、自願性同意搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、現場及搜索查扣贓證物相片、偵辦李麗珍違反森林法案現場照片、0000-00 號車輛照片、共同被告劉勝清之嘉義縣○○鄉○○村○○○0 號搜索查扣照片、李麗珍之嘉義市○○路000 ○00號0 樓之00搜索查扣照片、原審公務電話紀錄表、原審勘驗筆錄在卷可稽（見警卷一第12至17、38、45至46、57至66頁，警卷二第15、30至35、41至49、55至59、79至81、91頁，警卷三第69至111 頁，他字第1600號卷第2 至24、45、49至51頁，他字第149 號卷第16至26頁，少連偵字第47號卷第29至39頁反面、89至90頁，偵字第7656號卷第8 至11、14至16頁反面、42至43頁反面，偵字第3269號卷第28至31、68至77頁反面，原審卷一第375 至377 、391 至392 頁，原審卷二第91、157 、167 、173 、189 、275 、295 至297 、343 至352 、385 頁，原審卷三第9 、13頁），並有如附表所示之物品扣案可資佐證。

三、被告甲○○雖以前開情詞辯解，然查：

㈠共同被告劉勝清於嘉義地檢署105 年7 月19日偵查時明確證稱：我認識甲○○1 、20年，跟他是朋友，本件案發時有4個人，就是我、李麗珍、甲○○跟莊○○，是李麗珍用臉書找莊○○來的，甲○○則是我找來的，但甲○○是自己騎機車到集合地點，之後我帶甲○○、莊○○進入林區，李麗珍就離開現場，我有和李麗珍約好大概的時間，甲○○、莊○○都是負責搬牛樟木到路邊，李麗珍會按時間來接我們，之後甲○○在山上就自己騎機車回家，莊○○則是到7-11時自行回家，甲○○、莊○○都有各領3000元，甲○○的錢是我給的，莊○○的錢則是我將錢交給李麗珍，再由李麗珍轉交給莊○○等語（見偵字第3269號卷第61至63頁）。於嘉義地檢署105 年8 月16日偵查時證稱：於104 年9 月2 日當天，是李麗珍約莊○○，而我應該是當天口頭告訴甲○○要上山，故甲○○是自己騎機車到現場會合，我們到達現場時，李麗珍先將車子開走，我跟甲○○、莊○○去取木材，我負責鋸木頭、挖木頭，甲○○、莊○○則負擔搬運木頭，取好木材後，李麗珍會按照約定時間把車子開到現場，甲○○、莊○○則將將砍好的木材裝在車內，而甲○○在山上就自己離開了等語（見偵字第3269號卷第91至93、94頁正反面）。再於原審審理時證稱：我於104 年9 月2 日有與甲○○、李麗珍、莊○○至台18線阿里山公路採木，當時是由我去鋸斷，甲○○、莊○○負責搬運，李麗珍並未在現場，李麗珍在附近停車場等我們工作好來載我們回去，我事後有將3000元交給李麗珍，再由李麗珍轉交給莊○○作為代價，甲○○雖然在被警察埋伏時不在場，但我們去找木材、鋸木頭時，甲○○都有幫忙搬運，甲○○是我的好朋友，我並未冤枉甲○○，我與甲○○並無仇怨、嫌隙等語明確（見原審卷二第252至257 頁）。

㈡共同被告李麗珍於高雄地檢署偵查時證稱：我有與劉勝清、甲○○、莊○○一起竊取牛樟木，在104 年9 月初晚上8 、9 點，他們就有與劉勝清討論，且劉勝清叫我跟他們一起去，我就跟著去，我們到山上約晚間11、12時許，他們下車，叫我將車開到旁邊去停，等劉勝清打電話通知我去接他們，約凌晨1 時許，劉勝清打電話給我，叫我去接他們，我開車到他們下車的地點，當時我有看到甲○○、莊○○背3 塊木塊上車，然後我們開車回家等語（見偵字第23314 號卷第8至14頁）。嗣於嘉義地檢署偵查時證稱：一開始是由劉勝清、甲○○去探路找地方，等確定之後，劉勝清才叫我聯絡莊○○一起去，到山上後，我在車上等，其他人就下車，拿鏈鋸等工具下車，莊○○負責搬運，劉勝清、甲○○負責鋸木頭，但我不知道怎麼分配等語（見偵字第3269號卷第85至86頁）。嗣於原審審理時證稱：我於104 年9 月初，有與劉勝清、莊○○去山上盜伐木頭，甲○○好像只有去過1 次，事隔已久，我不記得是否就是本件，當時我在車上等沒有下車，劉勝清有叫我再將車子開回停車場，他們則在山上，聽劉勝清說是他負責砍木頭，其他人負責搬運木頭，但我沒有親眼看到莊○○搬運木頭，我於警詢時有自白是跟劉勝清、甲○○、莊○○分工竊取牛樟木，我有據實按劉勝清說的陳述，但劉勝清會比較清楚甲○○的分工情形，我開回停車場後，看到劉勝清、莊○○搬木頭到車子上，甲○○有無搬木頭到車子，我想不起來，案發當天下山後，劉勝清有拿3000元給我，我再拿給莊○○等語（見原審卷二第327 至333 頁）。

㈢證人莊○○於嘉義地檢署偵查時證稱：我只有遇到甲○○1次，就是本件的這次，當時是李麗珍用臉書密我相約本件竊取林木，我與劉勝清、李麗珍一同到達目的地，才遇到甲○○，甲○○是自己騎機車到，之後李麗珍就先開車離開現場，我和甲○○則跟著劉勝清走，找地上的殘材，劉勝清是鋸木頭，甲○○在現場找木頭，還幫忙搬木頭，鋸到2 、3 塊，但體積沒有很大，李麗珍則負責在外面把風，劉勝清告訴李麗珍說，如果有人來了，要趕快通知，我當時就知道我們有在躲警察，李麗珍有拿對講機，劉勝清跟李麗珍會講話，我用背架搬運這些木塊準備回去，甲○○也有背木頭，劉勝清打電話叫李麗珍來，我將木頭裝載在車內，我和劉勝清、李麗珍一起下車，但我不知道甲○○去哪裡，之後我有拿到3000元工資，有做就拿3000元，錢是劉勝清叫李麗珍給我的，劉勝清是老闆等語明確（見偵字第3269號卷第44、46至48頁）。

㈣又被告係劉勝清之舊識，因此李麗珍僅知道被告的外號「阿西」（被告的外號叫「阿西」，業經被告母親證述屬實，已如上述），李麗珍到案後乃向警提供共犯有名叫做「阿西」者，並提供「阿西」的電話即係0000000000，司法警察再進一步調閱該門號的通聯紀錄進行比對，有李麗珍104 年9 月24日警詢筆錄、上開電話通聯紀錄（見警卷一第53頁、第45頁）。而被告於原審坦承：門號0000000000號行動電話是我的等語（見原審卷三第50頁），且證人即被告母親王林鳳娥於警詢時亦證稱：門號0000000000號是甲○○在使用等語（見警二卷第40至41頁），堪認被告係門號0000000000號行動電話之實際使用人。而依卷附中華電信資料查詢及通聯紀錄所示（見他字第149 號卷第16頁），被告使用之上開門號先後於104 年9 月1 日12時45分22秒、12時48分40秒，撥打電話予劉勝清使用之門號0000000000號，但並未有通話時間；於同年月2 日23時1 分6 秒，受話李麗珍使用之門號0000000000號行動電話，但亦未有通話時間；又於同年月2 日23時39分44秒、同年月3 日0 時45分19秒、1 時29分28秒、3 時29分42秒先後接受李麗珍使用上開門號傳送之簡訊，顯見被告於本件案發前、案發時，分別有與劉勝清、李麗珍聯絡，且甚為頻繁。又被告於接受上揭簡訊時，其基地台位置之「嘉義縣○○鄉○○村○○○0 號1 樓」，距離阿里山山區亦甚為接近，顯見劉勝清、李麗珍、莊○○指證被告於案發時有騎車到現場，並非惡意誣陷。

㈤又司法警察於對劉勝清所持0000000000門號進行通訊監察時，於本案案發前之104 年8 月24日凌晨2 點26分即曾聽得劉勝清與持用被告上開門號者（0000000000）通話稱：「（劉）現在要下去了。（對方）：小心點」；凌晨3 點15分時通話稱：「（劉）喂，鏈子掉了，現在在用。（對方）：下來鏈仔拆掉」；凌晨5 點47分時劉勝清與持其他門號者通話稱：「（對方）現在勒。（劉）在山上。（對方）阿西勒。（劉）在旁邊。（對方）他應該會。（劉）他不會，我在等電話」，而上開3 通通話劉勝清的基地台位址均在嘉義縣○○○鄉○○段000000000 地號，因此司法警察本諸其調查犯罪的專業及多日來的監聽紀錄，乃研判該持用被告上開門號者，或者綽號「阿西」者，即係劉勝清平常涉嫌從事違反森林法案件的共犯，此有該通訊監察譯文在卷可參（第1600號他字卷第18頁）。而被告確實係持用上開行動電話者，且綽號又係「阿西」，則上開通聯譯文雖然並非被告與劉勝清從事本案犯行時的聯絡紀錄，然亦能間接佐證劉勝清、李麗珍、莊○○上開指述應該屬實，而非惡意陷害被告。

㈥而被告倘若果真遭到劉勝清等人誣陷，未參與本案分工，衡情其歷次辯解應會先後一致，而無前後矛盾之理。然觀諸被告歷次辯詞，卻經常先不吐實，嗣經知悉卷內證據對其不利後，方才坦承部分事實，然又另起其他抗辯理由避重就輕、前後不一，且與常情不符，可見被告所辯應係臨訟辯詞：

⒈被告就有無使用上開0975…號行動電話乙節，於原審105 年10月24日準備程序先係供稱：我有使用過0975…行動電話，於104 年9 月時已經不見了，但我沒有報案遺失。我拿的時候都是我在使用，有時候會借給別人使用，案發時104 年9月這段時間我已忘記是何人在使用（見原審卷第101 頁），嗣於同次庭訊中才隨即坦承：該行動電話案發時好像是我在使用（見原審卷一第101 頁）；後於原審106 年1 月16日準備程序又稱：我不記得有無在104 年9 月1 日、3 日與劉勝清、李麗珍聯絡（提示卷內通聯紀錄）我有跟劉勝清通過電話，但我不記得時間，如果有通聯紀錄，就是我有跟劉勝清、李麗珍聯絡，但我不記得與劉勝清、李麗珍聯絡何事（見原審卷一第180 頁）。

⒉被告就有無前往阿里山事業區第184 號林班地即案發現場乙節，於原審105 年10月24日準備程序時辯稱：我沒有去搬，之前劉勝清說要去搬，我有問別人，別人說是違法的，所以我沒有去，劉勝清可能心裡不爽，所以指認我云云（見原審卷一第101 頁）；然於同次庭訊中旋即改稱：劉勝清說要去山上，沒有說要去搬，可能我沒有跟他一起去，他不爽，所以指證我云云（見原審卷一第101 頁）；嗣於原審106 年1月4 日準備程序改稱：104 年9 月2 日我去奮起湖的山上找朋友，何時上山、下山都不記得了，也忘記那個朋友叫什麼名字，當時劉勝清、李麗珍剛好也去，我有和他們通電話，見個面我就走了，我沒有和他們一起做，也不曉得他們要去搬木頭（見原審卷一第154 頁）。再於原審106 年1 月16日準備程序時改稱：我好像有跟劉勝清去，但時隔已久，我不記得有無李麗珍，但我沒有做，我只有跟他們碰面，並未跟他們搬木頭，我也不知道他們有在搬木頭云云（見原審卷一第180 頁）。

⒊另被告指控劉勝清證述內容不實的原因，初於原審準備程序稱：我與劉勝清從小就認識了，104 年9 月那段時間好像還有聯絡，我和劉勝清、李麗珍沒有仇怨、也無金錢糾紛，我認為是劉勝清要找我去搬木頭，我沒有一起去，他心生不滿才指證我等語（見原審卷一第101 頁、第155 頁）；嗣經原審不採信被告此部分辯詞判決有罪後，被告提起上訴後於本院辯稱：我在案發時間有騎車上山去找劉勝清、李麗珍，目的係要去向劉勝清他們購買毒品，可是劉勝清並沒有將毒品賣給我，我因此與劉勝清有口角，可能因此劉勝清、李麗珍才誣指我有共同犯案云云（本院卷第84頁、第93頁、第123頁以下），前後明顯不一。況且，被告如果真要向劉勝清購買毒品，衡情應會選在劉勝清平日沒有作案、人在山下的時間，才能比較方便見面交付毒品，被告當日如果特別要上山向劉勝清購買毒品，因被告當庭陳稱：其騎車到山上要一個小時多（本院卷第124 頁），衡情被告與劉勝清應會在電話中先行聯繫清楚確認可以交易後，才會騎車上山找尋劉勝清交易毒品，焉有可能在劉勝清無法提供毒品的情況下，仍長途跋涉騎車上山卻落得撲空的下場。因此被告此部分辯解與常情不符，顯係臨訟卸責之詞，而不可信。

㈦綜上，被告上開犯行事證明確，前揭所辯並不實在，其犯行洵堪認定，應依法論科。

四、新舊法比較：被告行為後，森林法第52條為配合刑法沒收之規定，於105年11月30日修正公布，於105 年12月2 日施行，修正前、後關於被告犯森林法第52條第1 項之罪，均處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科贓額5 倍以上10倍以下罰金，又同法第3項之森林主產物為貴重木者，均為加重其刑至2 分之1 ，併科贓額10倍以上20倍以下罰金，其構成要件及法定刑度均無變更，並無行為後法律變更之問題，自毋須比較新舊法，而應依一般法律適用原則，依現行法即修正後之規定論處（最高法院95年第21次刑事庭會議決議意旨參照）。

五、論罪：

㈠扣案之牛樟木20塊、牛樟木木屑1 袋，均屬行政院農業委員會公告之貴重木，此有該會公告「森林法第52條第4 項所定貴重木之樹種介紹」之網頁資料、「森林法第52條第4 項所定貴重木之樹種」之網頁資料在卷可稽（見偵字第3269號卷第28至31頁）。核被告所為，係犯森林法第52條第3 項、第1 項第4 款、第6 款之結夥2 人以上，為搬運贓物，使用車輛竊取森林主產物貴重木罪，並應依森林法第52條第3 項之規定加重其刑。檢察官原起訴認為被告係涉犯森林法第52條第1 項第4 款、第6 款之結夥2 人以上，為搬運贓物，使用車輛之竊取森林主產物罪，然業經公訴檢察官當庭更正所犯法條（見原審卷二第220 頁），法院亦已依法告知被告相關罪名俾其防禦（見原審卷二第220 至221 、314 頁，原審卷三第29頁，本院卷第110 頁），故毋庸依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

㈡被告與劉勝清、李麗珍、莊○○共同犯罪，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈢所謂少年指12歲以上未滿18歲之人，兒童及少年福利與權益保障法第2 條定有明文。又成年人與少年共同實施犯罪者，加重其刑至2 分之1 ，同法第112 條第1 項前段亦有規定，故係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪者或其犯罪被害者之年齡作為加重刑罰之要件，且不以該行為人明知其年齡為必要，若具有不確定故意，仍有其適用（最高法院106 年度台上字第3124號判決意旨參照）。另成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質（最高法院103 年度台非字第306 號判決意旨參照）。案發時被告、劉勝清、李麗珍均為成年人，莊○○則係12歲以上未滿18歲之少年，此有其個人戶籍資料在卷可查（見原審卷二第91、157 、167 、173 頁），且依附卷莊○○之相片影像資料查詢結果（見警卷一第35頁），可知莊○○之長相外觀，尚屬年輕，與一般成年人之長相外觀有別；而莊○○於警詢證稱：我和劉勝清、李麗珍、「阿西」都是在104 年3 、4 月間即案發前大約半年就認識了（見警卷一第30頁），共犯劉勝清於原審審理時亦坦承：我不確定莊○○是否滿18歲等語（見原審卷三第57頁），依上開事證，被告應得知悉莊○○係12歲以上未滿18歲之少年，從而應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑，並依法遞加重之。

六、駁回上訴之理由：

㈠原審審理後，乃適用上開實體法條，並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思正途獲取金錢，為牟取不法所得，竟夥同劉勝清、李麗珍、莊○○為本件犯行，危害自然生態及森林資源，減損森林涵養水源、孕育萬物功能，並衡酌被告否認犯行之犯後態度，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其前案紀錄在卷可參，素行尚可，及被告等人所竊取牛樟木20塊、牛樟木木屑1 袋業經查獲，發還予告訴機關，並未流入市場，又所竊取牛樟木20塊，被害價值共計3 萬1144元，暨被告自陳國中肄業之智識程度，務農，與父母親同住之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1 年2 月。另就併科罰金部分說明：森林法第52條第3 項所載併科贓額10倍以上20倍以下之罰金，其贓額之計算，以原木山價為準，不以交易價格之市價為準，如係已就贓物加工或搬運者，自須將該項加工與搬運之費用，扣除計算（最高法院47年台上字第1095號判例、81年度台上字第1758號判決意旨參照）。本件竊取之臺灣牛樟木20塊、牛樟木木屑1 袋，總重205 公斤，材積0.187 立方公尺，原木山價3 萬1144元，有阿里山事業區第184 林班國有林產物處分扣押贓木材積價金查定書在卷可參（見偵字第3269號卷第74頁），爰併諭知被告併科11倍即34萬2584元罰金，並諭知以2000元折算1 日之易服勞役折算標準。另就沒收部分並說明：在森林法案件中關於供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物之沒收，應優先適用修正後森林法第52條第5 項之規定，惟森林法有關沒收如有未規定者，仍回歸適用修正刑法。扣案如附表所示之物，除門號0000000000號行動電話1 支，為李麗珍所有，供本件犯罪時使用，其餘物品則為劉勝清所有，供本件犯罪時使用，業據劉勝清、李麗珍供述明確（原審卷二第347至348 頁），並有車輛詳細資料報表存卷可查（見警卷二第91頁），應依森林法第52條第5 項規定宣告沒收之，且因共同正犯責任共同原則，一併在被告主文項下宣告。未扣案之門號0000000000號行動電話1 支，為被告所有，已如上述，爰依森林法第52條第5 項規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，再依刑法第38條第4 項之規定，均追徵其價額。扣案之牛樟木20塊、牛樟木木屑1 袋雖均係本件竊盜之犯罪所得，然業已實際合法發還予告訴機關，有贓物認領保管單2 份附卷可憑（見警卷二第81頁、警卷三第99頁），依刑法第38條之1 第5 項規定爰不予宣告沒收或追徵其價額。又被告參與本案所獲得之報酬為3000元，業據共同被告劉勝清於原審證述明確（見原審卷二第256 至257 頁），並有原審勘驗筆錄在卷可查（見原審卷二第351 至352頁），應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘扣案之注射針筒24支、安非他命吸食器2 組、夾鏈袋1 包，門號00000000000 號行動電話1 支，均與本案犯行無關，爰均不予宣告沒收之。

㈡經核原審上開認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，並無違法不當之處。被告提起上訴，猶執上開情詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官詹喬偉提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。