臺灣高等法院 臺南分院108年度上訴字第907號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　108年度上訴字第907號

上訴人

即被告

童貴鵬

選任辯護人

許雅芬律師（法扶律師）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院108 年度訴字第66號中華民國108年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第20910 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、童貴鵬明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟於不詳時間，以不詳方式取得如附表一編號1 所示具殺傷力之仿半自動手槍換裝土造金屬槍管改造而成可供擊發適用子彈之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1 個），其後即無故持有之。嗣因童貴鵬另涉藥事法案件遭通緝，警獲報後於民國107 年11月22日上午11時52分許，至臺南市○○區○○○○街0 號「○○汽車旅館」童貴鵬租住之000 室前埋伏，見童貴鵬開啟000 室車庫鐵捲門欲騎乘車號000- 000重型機車之際，遂上前逮捕，並在該室二樓房間內發現童貴鵬配偶林佳蓉正以毛巾包裹上開槍枝以掩蔽，當場扣得該槍枝，始悉上情。

二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面

一、本件警搜索所得扣案槍枝之證據能力：被告及其辯護人爭執本件警係違法搜索，警方查獲上開槍枝過程違法，扣案槍枝應不得採為證據，則關於員警因被告通緝而逮捕之際，逕行前往其所在○○汽車旅館第000 室二樓搜索、查扣扣案槍枝之程序是否適法，即屬首應調查之爭點，經查：

㈠本件查獲經過，證人即查獲員警陳永三於原審審理時結證稱：被告因案遭通緝，在查獲被告之前一天下午，有線民黃天威以通訊軟體LINE告知被告在上開旅館000 室，有槍枝、子彈，且有同行之人，且該旅館000 室是以線民黃天威的名義去承租，警方收到這些訊息後，開始做行動蒐證確認被告藏身地點，於查獲前一天就先去該旅館，被告剛好開車出去不在，於查獲當天早上（107 年11月22日），警方又再去該旅館000 室埋伏，準備抓通緝犯也查槍，見到被告剛好打開鐵捲門要騎機車出來，遂上前逮捕，之後聽到二樓房間有聲音，就上去二樓，發現床上有把槍等語（原審卷第326 至328、330 、333 至337 、341 、342 頁），且有上開旅館所提供黃天威於107 年11月21至22日承租310 室之旅客登記簿（原審卷第165 至170 頁）、原審法院107 年10月25日發佈通緝（通緝文號：南院刑緝字第314 號，案號：107 年簡上字第212 號藥事法案件，被通緝人：被告童貴鵬）之通緝書等資料為憑。

㈡原審再以當庭播放方式，勘驗查獲上開槍枝過程之蒐證錄影光碟，勘驗結果如附表二、附表三所示，此有原審勘驗筆錄（原審卷第320 至325 、409 至410 頁）可稽，並據證人即查獲員警陳永三證稱：伊為勘驗筆錄中之「背心警」，先衝上二樓的勘驗筆錄中「數字警」是顏禾杰等語（原審卷第325 、337 、338 頁）；由上可知，員警乃接獲線民黃天威有關被告持槍之情資，並持南院刑緝字第314 號通緝文書，在上開旅館000 室一樓車庫對被通緝人童貴鵬為通緝犯而逮捕，乃係在依法逮捕通緝犯即被告後，未出示搜索票（實際上本案未事先取得搜索票），即前往該室二樓房間，查扣上開槍枝。

㈢本次搜索並未經受搜索人事前同意：查本案雖有被告及其配偶林佳蓉所簽立之自願受搜索同意書在卷（警卷第19頁），而按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131 條之1 固有明文。然查本案扣得上開槍枝過程，依附表二所示蒐證光碟勘驗筆錄顯示，員警逮捕通緝犯童貴鵬後，即逕行上至二樓房間，並在床上發現以白色布料半掩之槍枝，被告一再爭執「沒有搜索票」，員警回應「你通緝就可以」，經員警一邊對該手槍拍照存證並與被告之配偶林佳蓉確認被告身分，被告一邊爭執要請律師，經員警與被告溝通後，被告及其配偶林佳蓉方在自願受搜索同意書上簽名；上述情節已見被告既已爭執員警未出示搜索票，且員警係先查扣上開槍枝，方有被告及其配偶簽署自願受搜索同意書在後，自係員警未事先徵得被告或同居之人之同意，即逕行上樓查槍，故難以被告及其配偶林佳蓉事後所簽立之自願受搜索同意書，即認本案有刑事訴訟法第131 條之1 同意搜索之適用。

㈣本次搜索並未符合「附帶搜索」之規定：本次員警查槍前，並未取得法院核發之搜索票，且亦未事先徵得被告或當時同居之人即被告配偶林佳蓉之同意，均已如前述，是本案要非有令狀搜索，亦不能援引「同意搜索」之相關規定作為適法執行搜索之依據；再者，員警行為是否符合刑事訴訟法第130 條附帶搜索之法文規定暨相關解釋？查：按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130 條固定有明文。惟「附帶搜索」既為「令狀原則」之例外，自應斟酌立法目的「基於執法人員安全及被逮捕人湮滅證據之急迫考量」而就得實施附帶搜索範圍，適度限縮在「受逮捕人可立即控制之範圍」以內。被告係在上開旅館000 室一樓車庫為警逮捕，已見前述，則被告於遭受員警逮捕之際，身軀所處位置顯與二樓房間存有相當距離之明顯空間區隔，且被告復要無任何企圖趨近二樓之可疑跡象，自應認二樓房間要非受逮捕之被告可立即控制之範圍，且二樓既為房間，即應受相當之不被他人見聞之隱私權期待，員警於逮捕被告後，逕自上樓之行為，已屬進一步侵犯人民隱私權之強制處分，已屬「搜索」之範疇，參諸前述說明，員警逕自上樓所實施之搜索，即非適法，在二樓查扣附表一編號1 所示槍枝，乃係屬員警違背法定程序所取得之證據。

㈤本件是否符合刑事訴訟法第131 條合法「逕行搜索」之要件？

⒈按「有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者」、「檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長」、「前2 項搜索，由檢察官為之者，應於實施後3 日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後3 日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於5 日內撤銷之」、「第1 項、第2 項之搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據」、「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，刑事訴訟法第131 條第1 項至第4 項、第158 條之4分別定有明文。次按刑事訴訟法第131 條第4 項關於無票搜索後未依法陳報法院者，審判時法院「得」宣告所扣得之物，不得作為證據之規定，其立法理由已說明對於逕行搜索後所取得之證據，如未陳報法院或經法院撤銷者，不應不分情節，一概強制排除其證據能力，應依比例原則及法益均衡原則加以權衡，以避免僅因程序上微小瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外被排除。爰增訂該第4 項之規定，賦與法院自由裁量之權限，使法院得斟酌人權保障及公共利益之均衡原則，以作為認定證據能力有無之標準，此與同法第158 條之4 關於違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，適同其趣旨，咸認法院就上開違法取得之證據有無證據能力，得審酌上開標準加以裁量（最高法院100 年度台上字第2539號判決意旨參照）。

⒉因此，本件警前往現場000 室二樓因而查扣扣案槍枝之過程，證人即查獲員警顏禾杰於原審審理時證稱：伊聽到二樓有人腳步很急促在跑動，就趕快上去二樓，就看到林佳蓉手裡拿著毛巾不知道包著什麼東西，伊喊「警察不要動」，林佳蓉就順手把毛巾包著的東西丟在洗臉台下方，伊就過去問林佳蓉那是什麼東西，林佳蓉很緊張，伊手有拿槍，伊就用槍撥開，發現是一把槍，就把林佳蓉跟槍帶到床上等語（原審卷第411 至413 頁），此核與證人即查獲員警陳永三於原審審理時結證稱：第一個上去二樓的警察顏禾杰有看到被告老婆持槍往浴室裡衝，把槍藏在浴室洗臉台下方等語（原審卷第328 、337 、338 頁）相符，且證人即被告配偶林佳蓉於原審審理時結證稱：上開槍枝原放在上開旅館000 室房間床邊，當時警察衝上來二樓時，因為槍枝放在床邊很明顯，伊就想要拿毛巾把槍包起來，以避免被別人看到，警察就叫伊把當時手上用毛巾包起來的槍拿出來，警察叫伊把槍拿去放在床上等語（原審卷第416 至418 頁），上開證人針對被告為警以其為通緝犯而逮捕當時，執行之員警顏禾杰因聽聞該室二樓有腳步聲，即生懷疑警覺，因懷疑被告有其他共犯，因而衝上二樓，隨即看見被告配偶林佳蓉將扣案槍枝以毛巾包覆之情，已有相符之證述。

⒊而再依前述勘驗蒐證影像光碟內容如附表二所示之「⑦2 ：49至3 ：4 （影片時間，下同）：警員與「安全帽男（即被告）」走上2 樓，一名著黑衣之女子即林佳蓉，蓋著棉被坐在床上，「數字衣警（即證人顏禾杰）」站在床尾處，黃色被單上放有一個以白色布料半掩之黑色物品，警員與「安全帽男」走至床邊，將「安全帽男」壓在地上欲銬上手銬，「數字衣警」將以白色布料半掩之黑色物品挪至床左側，遠離「安全帽男」、⑧3 ：5 至3 ：21：「數字衣警」確認「攝影警」是否有拍到以白色布料半掩之黑色物品後，將白色布料拿開，「攝影警」近距離拍攝該黑色物品為一把黑色手槍。」內容（原審卷第320 至325 頁），並參之證人顏禾杰於原審審理時證稱：「因為我們根據線報，除了被告通緝以外，還有槍枝，你看那個光碟，我們都有穿防彈背心之語，並質以既知有槍枝，為何不向檢察官或法院聲請搜索票？則稱：「我們聲請搜索票，如果被告已經離開了呢。」等語（原審卷第411 頁），證人陳永三於原審時亦證稱當時線民告知被告尚有一同行綽號叫「彬仔」之人（原審卷第336 頁），則證人顏禾杰於逮捕被告之際，因聽聞現場樓上有異音，因此事實令其心生懷疑被告有共犯且有急迫之情狀，為免相關犯罪之證據湮滅立即反應前往蒐證，且員警先前即獲線民情資知悉被告持有槍枝，業如前述，則員警於聽聞二樓出現異狀之際，基於擔心證據被湮滅之急迫考量，遂逕行上樓查看，堪認本案程序之違反確出於緊急。應可認有符合前述之「有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者」之逕行搜索前提要件；然而，事後並無於執行後3 日內向該管檢察署檢察官及法院報告，該搜索亦顯不符合刑事訴訟法第131 條所定之逕行（或緊急）搜索等要件、程序，因此其扣得之物即本件扣案槍枝，是否得為本案之證據，依前述說明及同法第131 條第4 項之規定，法院得斟酌與同法第158 條之4 關於違背法定程序取得之證據相同標準之人權保障及公共利益之均衡原則，以作為認定證據能力有無之標準加以裁量。

㈥員警本件違法搜索，因而查扣之上開槍枝，得否作為本案證據使用：

⒈按基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就①違背法定程序之程度。②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑤犯罪所生之危險或實害。⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院99年度台上字第4117號判決、100 年度台上字第6290號判決、93年台上字第664 號判決要旨參照），是以，對於違法搜索所得之證據，應由法院於個案審理中，依刑事訴訟法第158 條之4 所定之權衡原則，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷是否賦予證據能力，此為向來實務上採認之見解。

⒉本院雖依刑事訴訟法第130 條所明定「…逮捕被告…得逕行搜索其…所使用之交通工具…」等文字，斟酌立法目的而採應以「受逮捕人可立即控制之範圍」為度之限縮解釋，因而認為本案附帶搜索應屬違法，且亦非事前經被告同意之同意搜索，而現場依現場執行員警之判斷確實有前述急迫情狀而逕行搜索，但亦無事後向檢察官或法院陳報而非適法；然本院審酌，本案執行搜索員警陳永三於原審審理時證稱：「（問：到底你們憑什麼上去二樓？）因為他通緝」等語（原審卷第327 頁），及依附表二所示勘驗筆錄，員警逮捕通緝犯童貴鵬後，即逕行上至二樓房間，並在床上發現以白色布料半掩槍枝，被告一再爭執「沒有搜索票」，員警回應「你通緝就可以」，足見本案員警上樓搜索，渠等主觀上認有刑事訴訟法第130 條所規定逮捕通緝犯之附帶搜索為據，自難遽認其等主觀上具有故意違背法定程序之惡意，或其等違背法定程序之情節已臻重大；況本件警已於聽聞二樓出現異狀之際，基於擔心證據有滅失之虞，足認當時情況，確屬緊急而有逕行搜索之行動，難認執行搜索之警員有明知違法並故意違反法定程序之主觀意圖；且本次確實查獲被告非法持有對人體、生命極具危害性之具殺傷力之槍枝，又將非法持有之槍枝擺放於鬧區之汽車旅館，較諸於藏放在其他人煙罕至之地點，危害社會治安更鉅；另就短暫承租之汽車旅館房間非法實施搜索，對於隱私等權益之侵害，相較一般住宅而言，較為低微。末專以本案而論，因員警於查獲前一日即獲得被告所在地及持槍之情資，苟員警持此情資及相關檢舉線索，事先向原審法院聲請核發搜索票，經法院核發搜索票後即斷然可對上開旅館房間實施搜索，換言之，如依法定程序，有發現該證據之必然性；然此同時卻無法防免時間上，因法院核發搜索票流程之耽擱或斯時為通緝犯之被告再度逃逸，徒增社會大眾蒙受被告持有槍枝之潛在風險。故本案若禁止使用上開槍枝之證據，不啻要求員警甘冒持槍通緝犯同行之人湮滅槍枝物證之風險，而顯屬過苛且不符人性之期待，對於預防將來違法取得證據之效果有限，顯非「證據排除法則乃在促令員警適法執行職務之本旨」，自應認本案實施逮捕員警考量自身及大眾安全性，因此致生之證據取得違法，對被告訴訟上防禦並無重大不利益，始屬的論。自不得僅因警方違法執行搜索可非難性較輕之錯誤，即認扣案之槍枝無證據能力，而忽視重大公共利益之維護。況縱經法院依比例原則及法益權衡原則認定承辦警員無令狀搜索所取得之證物有證據能力，亦非謂承辦警員之無令狀搜索即因而取得合法之身分，而無其他責任可言；其主管機關自應依法檢視該等警員作為是否有應依法負擔之責任，而無「法院一旦承認無令狀搜索取得證據之證據能力，將致無法預防將來警方違法取證」之疑問，故本案並無禁止使用搜索所扣得證物之必要。綜上各節，兼衡人權保障及公共利益之均衡維護，因認查扣上開槍枝，有證據能力，而得作為本案之證據使用。

㈦扣案之附表一編號1 所示槍枝經權衡結果可得作為本案證據使用，已如前述，被告辯護人所執本案因違法搜索而取得之本案直接證據（扣案槍枝、搜索光碟）及其衍生之證據（自願同意搜索書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、搜索現場照片6 張（警卷第19至24、28至30頁）、扣案手槍照片1 張（偵卷第57頁）、扣案槍枝之臺南市政府警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局鑑定書、證人林佳蓉之警詢筆錄等，甚至原審於107 年11月22日被告之搜索光碟勘驗筆錄（原審卷第320 至325 頁) 、原審勘驗搜索過程擷取照片（原審卷第349 至361 頁) 亦為違法搜索之衍生證據均無證據能力之所辯云云（見本院卷一第149 頁），惟查：

⒈按刑事訴訟法第158 條之4 明定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。而實施刑事訴訟程序之公務員違法取得證據後，進一步衍生取得之證據，縱與先前之違法取證具有如「毒樹、毒果」之因果關聯性，然該進一步採證之程序，苟屬合法，且與先前違法取證係個別獨立之偵查行為，於此情形下，我國刑事訴訟法並無排除其作為證據之明文。明言之，英美法系所謂之毒樹果實理論，並不為我國刑事訴訟法所採。必先前違法之取證，與嗣後合法取得證據之行為，二者前後密切結合，致均可視為衍生證據取得程序之一部，堪認該衍生證據之取得，本身因而即存在著違法事由，始得依其違法之具體情況，分別適用上揭刑事訴訟法證據排除之相關規定，判斷其有無證據能力（最高法院105 年台上字第3011號判決、108 年度台上字第4027號判決意旨參照）。是本件實施刑事訴訟程序之公務員違反法定程序取得證據後，進一步衍生取得之證據，若是合法調查所得之證據，既與先前違法取證仍屬有別係個別獨立之偵查行為，雖因存在著先前違法事由，仍得依該違法之具體情況，適用上揭刑事訴訟法證據排除及權衡原則之相關規定而採認其證據能力。

⒉依此，上述警搜索時，除扣得槍枝經權衡有證據能力可採為本案之證據，相關之蒐證光碟、現場蒐證照片（含扣案槍枝照片）係警方行搜索程序時為紀錄程序公正而以數位錄影（音）、照相方式所為之保全程序所得資料，搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份則為紀錄所得扣案物之文書紀錄（自願搜索同意書因已為本院認本案並非符合同意搜索要件，自無庸再贅論其證據能力），均係調查機關所為合法之偵查作為，自具有證據能力。

⒊又內政部警政署刑事警察局針對該等槍枝具殺傷力與否所出具之鑑驗書，既係由查獲之警察單位依轄區檢察署檢察長事前概括選任槍彈鑑定機關實施鑑定，而視同檢察官之送請鑑定，俱已符刑事訴訟法第198 、206 條等鑑定相關規定，（又被告及辯護人對於鑑定方法、結論俱無爭執），自同具證據能力。

⒋至於被告辯護人於原審審理時，當庭聲請拷貝警搜索時之蒐證光碟檢視蒐證過程（原審卷第236 頁），嗣經原審於107年11月22日勘驗被告之搜索光碟之勘驗筆錄、勘驗搜索過程擷取照片在卷，俱為法院為本件搜索過程有無違法及釐清其是否具證據能力所為之調查，原審已依法踐行調查證據程序，尚非違背法定程序取得，且有檢察官與被告、辯護人在場，俱能根據勘驗所得表示意見，而辯護人亦當庭表示同意如附表二、三所示勘驗結果，被告則表示沒有意見（原審卷第325 頁），則辯護人徒以率論而概稱無證據能力一節當有誤解。

二、被告於警詢及偵查中之自白有證據能力：依卷內資料顯示，被告之警詢，係警員執行搜索而查獲被告非法持有扣案槍枝後，於①同日19時30分在臺南市政府警察局刑事警察大隊依法定程序進行警詢之警詢筆錄；其後同日22 時15 分移送檢察官偵訊之偵訊筆錄，②108 年1 月15日之警詢筆錄、於同月30日之警詢及檢察官偵訊筆錄，各該次警詢及檢察官偵訊，已屬個別獨立之合法偵查（調查）作為，而前開搜索雖有未經依法取得搜索票之違法事由，惟對嗣後警詢及檢察官偵訊之合法性與被告陳述之任意性，並不生影響，且被告於原審時亦自承：「我沒有被警察或檢察官恐嚇脅迫或不法對待」之語明確（原審卷第118 頁），則其於警詢及檢察官偵訊時具有任意性之自白，均有證據能力。

三、證人林佳蓉之警詢筆錄有證據能力：按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。查證人即被告配偶林佳蓉於查獲當日警詢時證稱：扣案附表一編號1 所示槍枝是被告的等語（警卷第11頁），且依附表二、附表三所示查獲上開槍枝過程光碟之勘驗筆錄（原審卷第320 至325 、409 至410 頁），證人林佳蓉均在場參與警方查扣槍枝全部過程；又林佳蓉於原審供稱：警詢時未遭受任何不法對待，且警詢筆錄經警方提示確認後才簽名，過程中警察也有提示槍枝等語（原審卷第119 、120 頁）；綜合上情，足認林佳蓉之警詢筆錄具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據。

四、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，被告及其辯護人於本院審理時，除上述爭執業經論駁如前外，其餘證據資料經審酌製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力。

貳、實體方面

一、上開犯罪事實，被告前於警詢、偵查及原審審理時均坦承上開槍枝係其所持有不諱（警卷第4 頁，偵卷第11頁，原審卷第224 、318 頁），嗣於本院審理時改口否認犯罪，辯稱：伊是冤枉的，本件是警察違法取證，違法搜索，在偵查中及原審時所講的槍枝來源「王輝宗」是伊亂講的，本案槍枝是「吳澤洋」的，「吳澤洋」住在○○陸橋附近某間修車廠，過世後黃天威跟我都知道「吳澤洋」有個槍枝埋在○○陸橋底下，黃天威叫我把槍枝挖出來交給陳永三警員作業績。黃天威跟的大哥與「吳澤洋」交情很好，所以黃天威跟我才知道「吳澤洋」有槍。伊在案發日前一天即107 年11月21日晚上8 、9 點左右挖的。挖出來之後就拿去給黃天威，在○○汽車旅館外面拿給他的，本件是黃天威配合警察栽槍給伊云云。被告辯護人則以本件被告主張違法搜索部分，原審就個案判斷違法搜索仍可以作為證據所用，可能過於寬鬆，警方早就知道槍枝這件事情，但警方藉口查緝通緝犯，其主要目的是要查那隻槍枝，非逮捕通緝犯，這種情形下，警察仍可違法搜索，原審此部分關於證據能力論述值得斟酌。被告所稱是黃天威藏匿槍枝，黃天威事先將槍枝放置在汽車旅館房間內，我們認為極大可能性存在。若有此可能性存在的話，持有必須主觀上持有，若槍枝放置在汽車旅館內，並不是被告持有的意思，被告沒有主觀上持有槍枝的要件云云為被告辯護。惟查：

㈠前揭犯罪事實，訊之被告固不否認於上開時間經警在伊所租住「○○汽車旅館」000 室前經警逮捕及在二樓房間內扣得本件槍枝之事實，核與證人即被告配偶林佳蓉於查獲當日警詢時證稱：扣案附表一編號1 所示槍枝是被告的等語（警卷第11頁）相符，並有如附表二、附表三所示查獲上開槍枝過程光碟之勘驗筆錄（原審卷第320 至325 、409 至410 頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第20至23頁）、查獲照片（警卷第28至30頁）附卷可稽，復有附表一編號1 所示槍枝扣案足憑。而附表一編號1 所示槍枝，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果：「送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」，有內政部警政署刑事警察局107 年12月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵卷第43頁）可稽，是上開槍枝具有殺傷力無疑。此部分事實，已堪認定。

㈡被告前於107 年11月22日警詢時即坦承：是於昨日（指107年11月21日）下午14時許入住○○汽車旅館000 室，由綽號「豆花（指證人黃天威）」的朋友幫我登記，入住費用是我拿給「豆花」付帳的。因為當時請「豆花」幫我載東西過來給我，就順便叫「豆花」幫我登記入房了。被警方查扣改造手槍，裝飾子彈、底火栓、底火藥是我結拜大哥吳澤洋去世後，我收拾他的物品發現的，就拿回收藏。大約106 年底左右我至臺南市北安路橋下，收拾吳澤洋住處後將改造手槍，裝飾子彈、底火栓、底火藥拿回藏放作紀念等語（見警卷第3 至5 頁）。於107 年11月22日偵訊時向檢察官供稱：「改造手槍、子彈、底火柱、底火藥都是在106 年12月間，在北安橋附近的車廠，幫去世的吳澤洋整理遺物時發現，就自己取回來了等語（偵卷第11頁）。雖後於108 年1 月15日之警詢筆錄、於同月30日之警詢及檢察官偵訊筆錄，以要提供槍枝來源獲取減刑而一度改稱：「因我被你們警方查獲涉嫌持有改造手槍案，所以我要將我持有的槍枝來源情資提供給警方，希望警方將他們逮捕，可換取減刑的機會。」、「我所要檢舉我持有的槍枝是向綽號「火葬」真實姓名為王輝宗購買的」、「王輝宗自己駕車前來臺南市○區○○路○段000號對面我所經營桶仔雞店向我兜售改造槍枝，並稱要我仲介販賣槍枝可賺取傭金」、「在107 年11月22日被查獲的改造手槍是跟王輝宗綽號火葬購買」之語（見他卷第3 至4 、25、38頁），於原審審理時猶執「王輝宗」為其槍枝來源，然於原審言詞辯論時方翻稱槍枝來源是「吳澤洋」，但伊要爭執警察違法搜索、取證（見原審卷第225 、429 頁），惟於本院審理時復供稱依首次警偵訊時所供，伊指明槍枝之來源為吳澤洋無訛，觀諸被告前後所供，其首次警詢及偵訊已供明槍枝來源係「吳澤洋」，且警詢筆錄中載明被告針對其所供亦表示伊並無遭警方以強暴、脅迫、利誘或其他不正當方式製作調查筆錄（警卷第9 頁），且被告於原審時亦自承：「我沒有被警察或檢察官恐嚇脅迫或不法對待」之語（原審卷第118 頁）已如前述，參之本案警曾依被告檢舉之「王輝宗」是否有涉販賣槍枝之調查而查無所獲（詳後述），有臺南市政府警察局刑事警察大隊108 年3 月29日南市警刑大偵六字第1080158688號函（原審卷第283 頁）可憑；是並無證據證明其更異槍枝來源為「王輝宗」之詞確與事實相符；再者，被告於本院審理時，經質以槍枝來源詳情，伊供稱：「黃天威知道吳澤洋過世（吳澤洋住在○○陸橋附近某間修車廠），黃天威跟我都知道吳澤洋有個槍枝埋在○○陸橋底下，黃天威叫我把槍枝挖出來交給陳永三警員作業績」等語（本院卷一第332 頁），又對於為何曾向警改稱是向「王輝宗」購槍一節？被告對此供稱：「在警局時警察在我的手機LINE發現我跟王輝宗的通聯，陳永三說叫我乾脆把王輝宗交出來、供出上游，就可以獲得減刑，所以我於檢警時說向王輝宗買的。到原審時有講出實情。」之語（本院卷一第333頁），可徵其係為利己減刑所為而妄言所供槍枝係取自他人；復觀諸被告於警詢、偵查中初供及本院審理時所述，伊已為扣案持有槍枝之過程詳為供述，雖然所稱取得之時間與警詢初詢時間尚有差異，僅可認係被告於本案查獲前之不詳之時間而取得，然而針對槍枝來源是取自已歿之「吳澤洋」之供述並無二致，況被告於案發時之供述較少權衡利害得失或受他人干預，衡情較之事後翻異之詞為可信；而依其初次警詢及偵查中所供，伊係因為收拾「吳澤洋」的物品發現的上述槍枝，就拿回收藏作紀念之情觀之，顯然伊主觀上亦有以自己所有之意而持有該槍枝無訛。

㈢至被告在本院審理時，改稱伊係遭證人黃天威栽槍構陷，並以此為由提起上訴云云。惟查：

⒈本件扣案槍枝應係被告於所稱「吳澤洋」之人過世後整理其遺物時發現繼而持有一情，業經本院認定如前。而伊上開所辯，被告於本院審理時，經質以如何攜往上開租住之汽車旅館過程，其供稱上開槍枝是：「案發日前一天即107 年11月21日晚上8 、9 點左右挖的。」、「（問：你挖出來之後，何時交給黃天威？）挖出來之後就拿去給黃天威，在○○汽車旅館外面拿給他的。黃天威幫我租一間房間，黃天威說『三哥（指證人陳永三）』有拿錢給他，叫我們先住那邊。陳永三知曉我有另案，亦即開庭沒去而被拘提的案件，所以陳永三拿錢給黃天威讓我們去那邊住，並說隔天要帶我到案說明，而我會沒事。」、「槍挖出來之後，隔天（指107 年11月22日）凌晨4 、5 點才進去汽車旅館住，我進去就睡著了，我不曉得槍枝為何會藏匿在床舖邊。」、「（問：為何你太太知道槍枝拿去浴室藏放？）我太太突然看到床舖邊有把槍枝，所以才拿去藏匿。」等語（本院卷一第333 頁），伊言明扣案槍枝係查獲前一日方前往「吳澤洋」藏放槍枝地點挖出後，已將槍枝交與證人黃天威，且「○○汽車旅館」000 室是證人黃天威出錢承租，伊不知為何槍枝會藏匿在床鋪邊云云。

⒉證人黃天威於原審審理時證述：其在107 年11月22日，有在安平○○汽車旅館幫童貴鵬租一間房間，當時是因被告說證件沒帶所以才幫他租一間房間，其有進去幫他搬一搬東西就出來、其知道被告有槍是因為其看見過，因為曾想向他買槍管但沒買成等語（原審卷第230 至231 頁）。於本院審理時證稱：「我與陳永三是泡茶認識的。我打電話給陳永三就是要請陳永三來搜索，不然如果我被臨檢就變成我有事情。當時我跟被告也並非是朋友（麻吉），這種朋友我也不要，是因為被告說沒有帶證件，我才會用我的名字幫他承租房間，那時我還不知道。我回去時擔心事情難以預料，房間是我的名字，但是裡面還有槍枝，萬一真的臨檢，我怕被告會將槍枝的罪名推給我，所以我才主動打電話給陳永三請他去搜索。不是為了領獎金，也不是因為平常就是陳永三的線民，而是我不敢冒這個險。」等語，而其如何確定被告持有槍枝一情，證稱：「槍枝是被告自己拿出來的，不是我拿去的，他拿出來放在樓梯轉角的平台，那時我才看到有槍枝，不然我怎麼會知道。」、「被告搬進去那天，即搜索前一天，我有看到被告拿槍枝，我也有拿起來看一下，看完就還他了。而租用房間的錢是被告拿給我的。」等語（本院卷一第508 、510 頁），並堅決否認被告所稱前一天已將該槍枝交給其，亦無向被告說陳永三會處理、陳永三有拿錢給其租房間、隔天會過來幫忙被告之情節。依證人所述情節，其當時以自己名義為被告租汽車旅館房間，因見被告所有物件中有本件槍枝，因擔心被告若遭警臨檢緝獲其難脫關係、甚至擔心遭誣陷其為槍枝所有之人，再者關於該房間之租金，證人黃天威證稱是被告出錢，此與被告及證人林佳蓉於警詢初詢時所供證「入住費用是被告拿給『豆花（指黃天威）』付帳的」內容互核相符，且該汽車旅館房間係被告與其配偶使用（依證人黃天威所述尚有同夥「阿彬」），證人黃天威亦證稱與被告交情並非至佳，亦無任何合理解釋證人黃天威為被告及其配偶等人出資代付租用房間費用。至於被告於原審時所辯「黃天威說他欠三哥一個人情，我如果交槍出去算自首又有獎金可以拿，我就把槍交給黃天威，不知道他跟三哥串通，結果第二天早上三哥就會同員警來抓我。」情節，查被告前於105 年間即因涉犯非法持有槍枝犯行，經法院量處罪刑確定（詳後述），有其臺灣高等法院前案紀錄表在卷可徵，被告應知我國對於非法持有槍械罪刑甚重，縱有符合槍砲彈藥刀械管制條例之自首減刑要件，已有此犯罪紀錄及甚至須面對甚重之罪刑，其非至愚之人，若該槍枝與被告無涉，伊即無持有該槍枝構成犯罪之事實，何以願意自己將槍取出，再迂迴作出向警自首舉動，被告此辯顯不合理。

⒊再證人陳永三前於原審時到庭證稱，本件知悉被告持有槍枝一事是證人黃天威前一天（指107 年11月21日）以通訊軟體LINE傳送被告持槍及駕駛之汽車照片（含車牌號碼）之訊息給其，時間是107 年11月21日12時左右，證人黃天威還發訊息指被告位置為「○○汽車旅館」，○○00街0 號，還有房間的號碼000 室旁邊及「你可以去前往現場」，且說房間是用其名字租的，因證人已經指名地點，還有槍在房間裡面，有指名被告住的地點就是000 室，因其等（指證人陳永三及執行之警員）21日去，被告剛好開車出去人不在，其等隔天再去蒐證被告車子昨天晚上什麼時候回來，其等（107 年11月22日）早上就去那邊埋伏，埋伏到被告好像騎機車要出來，本案並沒有聽證人黃天威說被告有要自首持有扣案槍枝之事等情（原審卷第333 、335 、338 至339 頁）；於本院審理時到庭提出107 年11月21日證人黃天威以通訊軟體LINE與其聯絡的對話畫面內容含有被告駕駛車輛照片、住宿○○汽車旅館位置、房號、及證人黃天威看到被告槍枝、「槍在（汽車旅館）房間」、「要讓你作業績」等檢舉訊息如附表四之擷取照片（編號1 至10，見本院卷一第525 至541 頁）。並具結證稱：「黃天威寫的很具體、清楚（指LINE對話），黃天威當時就在被告車上，被告要找黃天威去作案，還拿槍枝給黃天威看，所以黃天威這樣跟我們表述，還有LINE被告的交通工具給我們，照片都有，我是憑著這些去搜索的，因為黃天威告訴我被告正被通緝，跟我說這間汽車旅館是被告以他（黃天威）的名義承租的。」、「（問：對話內容中，有一句「要給你做業績」，為黃天威打的，你說「收到」，何為「做業績」？）我們是泡茶認識的，我說有無什麼不法的事情提供給我。後來因為被告開這部車去找黃天威，第一時間即第一個訊息黃天威發給我的那張照片，黃天威告訴我被告通緝，被告要找黃天威去麻豆作案，黃天威認為不妥，所以中途下車。」、「被告拿槍枝和子彈給黃天威看，所以才知道有槍。整個來龍去脈是這樣子的。」、「（問：被告一直說本件是你和黃天威二人說好，叫黃天威用自己的名字去租這間房間，房間的錢是你出的，之後用不知道如何的方式，將這把槍枝藏在房間，然後黃天威再打LINE給你，叫你去搜索這個地方。是否如此？）不可能，沒有這回事，被告亂講的。我們查獲本件的起因是從查詢那部車開始，才知道被告因藥事法通緝。我們就繼續追查，如那個訊息位置被告在車上，我們本來要是在路上攔車盤查，但黃天威下車後，被告原本說是要去麻豆作案，結果他不是去麻豆，是跑去學甲的一間廟偷竊帽冠，後來帽冠也有在房間內看到，還有一些金牌，但那時被告不承認，我們就帶回來拍照，隔天我同事於失竊者的臉書上看到被告作案的照片，我們一看，就跟那個一模一樣」等語（本院卷一第513 至515 頁）。至於證人陳永三與黃天威LINE對話前，是否已事前知悉被告？其證稱：「還不知道，剛開始是從那一張照片開始，因為那台車是登記被告太太（林佳蓉）的名字，黃天威也知道被告通緝，跟我這樣講，我們透過戶役政查詢後，顯示被告太太的丈夫是被告童貴鵬，查了之後才知道被告通緝。」等語（本院卷一第514 頁），則證人陳永三已一再證述本件是證人黃天威於查獲前一天之107 年11月21日向其檢舉被告所在及持有槍枝訊息，其才與其他員警先於當日前往○○汽車旅館蒐證，因未見被告，且因認檢舉內容具體，且得知被告另涉藥事法案件通緝，遂再於翌日即107 年11月22日至現場埋伏，等候被告出現才上前緝捕，且曾在現場房間內查獲被告及其同夥「彬仔」另涉竊盜案之贓物（廟宇神像之帽冠），其於證人黃天威檢舉並不知道被告此人。況且，證人陳永三亦證稱其同事（指證人顏禾杰）上去之後，他在樓上喊說有看到槍，被告太太藏匿槍枝，她用毛巾包裹槍枝跑到浴室，將槍枝藏在洗臉台下面。因為時間很急迫，她可能做了兩個動作，事後還在馬桶看到一包還沒沖下去的海洛因。她放下去時，剛好毛巾打開槍枝就被看到了，也沒有搜索，就看到槍枝了等語（本院卷一第516 頁）。此部分情節，證人顏禾杰於原審時亦證稱，其到二樓時就看見證人林佳蓉手裡拿著毛巾不知道包什麼東西，其上去一喊「警察不要動」，她就順手把毛巾包著的東西丟在洗臉台的下方。其就過去問她那是什麼東西，她就很緊張，其手有拿槍，就用槍撥開，就發現是一把槍等語明確（原審卷第409 頁）。則若係證人黃天威事先藏槍在房間內，則被告之配偶林佳蓉如何於警方到場時即知該槍枝之所在，並且甚至有以毛巾包覆該槍枝疑似隱匿之動作？顯見被告及證人林佳蓉均知扣案槍枝之明顯所在，並無證人黃天威事先到場藏匿槍枝之可能。至於被告辯護人聲請本院送請法務部調查局文書暨指紋鑑識試驗室鑑定扣案槍枝上有無採得證人黃天威之指紋一節，而經檢驗後並未發現清晰可比對之指紋，有經該實驗室於108 年9 月2 日調科貳字第00000000000 號指紋鑑定書在卷可參（本院卷一第197 頁），亦無法證明被告所辯稱本件槍枝曾交與證人黃天威之情為實。

㈣據上，被告所謂栽槍構陷一說，與其先前多次之自白不符，是其在原審言詞辯論終結後，始翻異前詞，是否可信？已非無疑。且被告於本院業已自承該槍枝係其自行前往「吳澤洋」藏槍枝之北安橋下某處「取出而持有」，其已與該槍枝有為自己實質管領之事實至明，則焉有遭他人栽槍之情？況關於被告是否受黃天威栽槍乙情，被告雖辯稱已將該槍枝交與證人黃天威、黃天威以自己名義租用上開汽車旅館000 室、而伊遲至翌日凌晨才前往汽車旅館，故是證人黃天威事前將該槍枝藏放在該000 室內而栽贓予伊云云；核與證人黃天威之說法已有歧異，而證人黃天威於本院審理時證稱其當時是受被告所託方以其名義租用被告住宿之汽車旅館，因其有看見被告持有之槍枝，但並無受交付之事，是因恐自身涉案（因租用汽車旅館係以其本人名義租用）方才告知警員陳永三此事等內容，核與證人陳永三之證述及上開證人陳永三、黃天威之LINE對話內容互核相符，是被告稱伊遭證人黃天威栽槍構陷入罪云云，即不足採。

㈤綜上所述，本件事證明確，被告非法持有扣案如附表一編號1 所示具有殺傷力之槍枝犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠核被告童貴鵬所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。

㈡另被告固曾因詐欺案件，經原審以106 年度簡字第1184號判決處有期徒刑3 月確定，於107 年4 月12日易科罰金執行完畢，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。惟查，司法院大法官會議業於108 年2 月22日公布釋字第775 號解釋，指稱：「刑法第47條第1 項有關累犯加重本刑部分之規定，雖不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當性原則，抵觸憲法第23條比例原則」、「於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重其刑」，同時宣告刑法第48條前段、刑事訴訟法第477 條第1 項等有關於裁判確定後發覺為累犯，應更定其刑之規定應自前開公布日起失效。而被告前開案件，係詐欺案件，與本案持有改造手槍並無任何關連性，且綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑而言，其罪刑應屬相當，也非必再加重其最高或最低法定本刑不可（原審復已將被告之素行列為量刑因素之一），準此，本院審酌上情，認原審以被告無再依累犯規定加重之必要，而無需在主文中贅列被告是否為累犯之論述，亦屬妥適，公訴檢察官雖當庭以被告應依累犯之規定加重其刑之論告，尚為本院所不採，併此敘明。

㈢至被告警詢、偵查時先供稱：上開槍枝來源係已過世之吳澤洋云云（警卷第5 頁，偵卷第11頁），並有被告指認吳澤洋之照片資料一紙（警卷第32頁）；被告後於原審審理時又改稱：上開槍枝來源係王輝宗云云（原審卷第225 頁）。而後於本院審理時又翻覆前詞，而稱該槍枝確實已過世之吳澤洋藏放；然關於被告於原審所稱槍枝來源為「王輝宗」一節，經原審向檢察官及查獲機關臺南市政府警察局刑事警察大隊函詢有關是否因被告供出槍枝來源而查獲王輝宗乙節，經臺灣臺南地方檢察署函覆稱「並未查獲槍枝來源『王輝宗』」等語，有該署108 年3 月28日南檢錦毅106 偵17586 字第1089019416號函（原審卷第271 頁）附卷可參，亦經臺南市政府警察局刑事警察大隊函覆稱：「被告童貴鵬於本大隊警詢時，指述槍枝是向綽號火葬真實姓名為王輝宗購得，經警方調閱供述行動電話0000000000號，均無通聯紀錄，並多次前往『王輝宗』處蒐證，並未發現可疑之處，故本大隊迄今108 年3 月底並未因童貴鵬之供述而查獲槍枝上游」等情，有該大隊108 年3 月29日南市警刑大偵六字第1080158688號函（原審卷第283 頁）可憑；是依前開函覆內容，已難認被告供述槍枝之來源，因而查獲王輝宗，況被告嗣後又改稱槍枝來源為已歿之「吳澤洋」，亦無可能查獲，被告對槍枝來源之供詞，竟前後反覆並言詞閃爍，自當不得適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定減輕其刑。

三、駁回上訴之理由：

㈠原審認被告持有改造手槍犯行事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第42條第3 項、第38條第1 項等規定，並審酌被告曾於105 年間，因非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂案件，經最高法院107 年度台上字第2619號判處應執行有期徒刑5 年確定之前案紀錄（未執行完畢不構成累犯），其明知槍枝屬高度危險物品，稍有不慎，容易危害自己及他人之生命及身體，卻無視於政府嚴格管制槍彈之政策，一再無故持有前揭槍枝，所為對社會治安存有潛在之危險性，對社會大眾之生命安全已構成威脅，自應予非難，乃認檢察官具體求處有期徒刑5 年，堪稱妥適，另敘明念及被告最終有坦承上開槍枝係其所有，並未持上開槍枝（原審誤載為槍彈）造成實害，故認檢察官求處併科罰金新臺幣30萬元部分，尚嫌過重等一切情狀，量處被告有期徒刑5 年，併科罰金新臺幣5 萬元，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，就沒收部分並說明：扣案如附表一編號1 所示槍枝，具殺傷力，為非經主管機關許可不得持有之物，屬違禁物，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書可佐，應依刑法第38條第1 項宣告沒收，而本案其餘扣案物，均無證據證明與本案相關，均不予沒收等旨。足認原審認事用法並無違法或不當，且已基於行為人之責任基礎，斟酌刑法第57條所列情狀而為刑之量定，量刑並未逾越職權或違反比例原則，亦無其他失出或失入之違法或失當之處。

㈡被告上訴否認犯行，以本件係警違法搜索、取證所獲，且係遭栽槍構陷等所辯，業經本院一一論駁如前，顯無理由；又被告及其辯護人另主張縱認被告有罪，依其情節本件原審量刑亦屬過重一節，惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。本件被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，其法定刑為3 年以上10年以下有期徒刑，併科700 萬元以下罰金。且被告犯行並未依刑法第47條第1 項之累犯規定加重其刑，而原審量刑復已詳為審酌前揭各項科刑情狀事由，並參酌檢察官之具體求刑意見，而量處有期徒刑5 年，併科5 萬元罰金，實屬中度之刑，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，尚難認其量刑有何不當。又被告於原審及本院審理時前後反覆供述不一，於偵查中所述槍枝來源事後亦稱為其謊稱，造成調查機關疲於奔命，浪費司法資源，於本院審理時，猶執扣案槍枝係遭到證人黃天威栽槍構陷為辯，對於上開非法持有槍枝犯行，未見有何悔意，足認犯後態度不佳，並參酌被告前有相同持有槍枝經法院判處罪刑前案紀錄，本院綜合全部科刑情狀而為審酌後，難認有何量處較原審更輕之刑之餘地。從而，被告上訴否認犯行，及其辯護人請求縱認有罪希從輕量刑，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官洪欣昇提起公訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。