臺灣高等法院 臺南分院108年度上易字第715號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　108年度上易字第715號

上訴人

即被告

盧昶宇

指定辯護人

本院公設辯護人簡松柏

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院108 年度易字第539 號中華民國108 年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108 年度毒偵字第819 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、盧昶宇明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品不得非法施用，仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108 年1 月22日20時30分員警採尿前回溯96小時內某時，在不詳處所以不詳方式，施用甲基安非他命1 次。嗣因其為毒品列管人口，而警方於108 年1 月22日20時30分許，經盧昶宇同意而採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分：

㈠查本件下引卷附具傳聞證據性質之供述證據，檢察官、被告於本院行準備程序時，均表示同意有證據能力（本院卷第55至57頁），且本院審酌各該證據作成之情況，並無程序違法或有何意思不自由情形，復經原審及本院於審判期日就上開證據依法進行提示、調查、辯論，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，故依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認有證據能力。另查其餘本案判決所引用之非供述證據，審酌該等證據作成時之情況，並無何取證之瑕疵或其他不當情事，且與本案事實有相當之關連性，認適當作為證據，應認均具有證據能力。

㈡被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠被告於本院審理時未到庭。惟於本院行準備程序時，固不爭執有於起訴書所載之時間，經其同意採尿，驗尿結果送驗，呈甲基安非他命、安非他命陽性反應之事實，惟否認有何施用甲基安非他命之犯行，辯稱：伊係開遊覽車時，車上乘客吸食毒品，伊有聞到怪味道，才因此吸聞到他人施用毒品的味道。伊一天吃那麼多東西，東西吃進肚子會有變化我怎麼會知道，因為伊有過敏性體質需要定期服藥，皮膚的藥品是在嘉義市的全安診所拿的。醫師並沒有說明藥品有含安非他命成份，伊只是說伊吃過的東西，要變化成什麼伊怎麼知道云云。辯護人並為被告利益請求調取被告於全安診所之用藥紀錄查明是否與甲基安非他命成分有涉。經查：

⒈被告於108 年1 月22日20時3 分為警採集之尿液，經送檢驗之結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應一情，此有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄（檢體編號：Z000000000 000）及長榮大學職業暨環境與食品安全研究中心檢驗分析報告各1 份在卷可稽（見警卷第6 至7 頁），是被告經採集尿液送驗結果確有甲基安非他命、安非他命陽性反應此部分之事實，堪以認定。

⒉依毒品檢驗學上之常規，一般採集尿液檢驗是否有毒品反應係以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢，固具有相當程度偽陽性之可能，惟如以氣相層析質譜儀（GC/MS）作為確認檢驗之方式，均不致產生偽陽性反應，此為毒品檢驗學之常規，亦為法院辦理相關違反毒品危害防制條例案件所知悉，已具相當之公信力。再依據Clarke's Analysisof Drugs and Poisons一書第三版之記述：口服甲基安非他命後快速吸收，約有施用劑量之70 %在24小時內經尿液排出，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命1-5 天，安非他命1-4 天；再同處一室之人，若其中1 人施用毒品，其他未施用者之尿液經檢驗是否會呈毒品陽性反應，雖無相關文獻資料可供參考，惟依常理判斷，若與吸食第二級毒品安非他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入二手煙或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，又縱然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，有行政院衛生署管制藥品管理局（已更名為衛生福利部食品藥物管理署）97年11月1 日管檢字第0970011146號函、96年6 月25日管檢字第0960006316號函、96年4 月20日管檢字第0960003946號函、94年5 月11日管檢字第0940004672號函、93年7 月30日管檢字第0930007004號函在卷可佐（見原審卷第101 至109 頁）。本件被告雖矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟查被告於上開採尿時間為警採集之尿液檢體，經以氣相層析質譜儀確認檢驗結果，檢出之安非他命、甲基安非他命濃度分別為1,602ng/mL、20,709ng/mL ，有前開檢驗分析報告可憑，可見被告尿液檢體中之安非他命、甲基安非他命濃度，均已超過我國衛生福利部食品藥物管理署所公告之確認檢測閾值為陽性（安非他命之檢測閾值為500ng/mL，甲基安非他命之檢測閾值為500ng/mL（且安非他命須同時大於或等於100n g/mL ）之標準，揆諸前揭說明，本件應可排除偽陽性反應之可能，是被告尿液中確含安非他命、甲基安非他命成分。

⒊被告雖辯稱伊開遊覽車時，吸聞到車上乘客施用毒品的味道，才導致驗尿陽性云云，而依常理判斷，若與吸食第二級毒品安非他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入二手煙或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，又縱然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，有前述行政院衛生署管制藥品管理局函釋甚明。且參之被告於原審審理時，明確供陳伊駕駛遊覽車時有開駕駛座位之窗戶，且會開啟冷氣及抽風機，並沒有任何人在其身旁刻意對其吐氣，更無任何人在其身旁施用等語（見原審卷第25、120 頁），是被告並未長時間與吸毒者直接相向，亦無存心大力吸入吸毒者所呼出之煙氣，更非處於密閉空間，則以二手煙中可能存在之低劑量煙毒而言，應不致在尿液中檢驗出安非他命、甲基安非他命陽性反應，更遑論被告尿液檢體所檢出之安非他命、甲基安非他命濃度各已高達近3 倍及40倍，衡情足認應非被告與他人同在一車上而誤吸他人二手煙所致，是被告此辯實難憑採。

⒋被告復辯稱其有服用藥物，不知是否因此導致尿液檢驗陽性反應云云，惟查，經向衛生福利部中央健康保險署調取被告於107 年12月至108 年1 月間之就醫紀錄，被告於107 年12月3 日、108 年1 月9 日有前往址設嘉義市○區○○路000號樓○○診所就醫之紀錄無訛，此有衛生福利部中央健康保險署南區業務組109 年1 月7 日健保南費二字第1095001060號函檢附被告107 年12月起至108 年1 月間之健保就醫紀錄明細表1 份在卷可參（見本院卷第73至77頁）；而被告於本件採尿前之107 年12月3 日、108 年1 月9 日因治療失眠症及過敏性接觸性皮膚炎，曾經全安診所醫師開立睡眠用藥「Z0LPIDEM」及皮膚過敏用藥「O .G .S .C .TAB 」、「PREDNISOLONE」、「MEQU ITINE」治療等情，並經本院函詢該用藥資料上述藥名藥物服用後是否會導致人體尿液中產生安非他命、甲基安非他命之陽性反應？經該醫院診治醫師函覆：「以上藥品皆不會使安非他命或甲基安非他命呈現陽性反應」等情，此有全安診所檢附被告病歷資料、就診處方籤2份及說明1 份附卷可考（見本院卷第69至71頁）；又安非他命、甲基安非他命均為國內禁止使用之第二級毒品，經行政院衛生署許可登記之藥品，均不含該等成份一節，亦經行政院衛生署管制藥品管理局94年10月4 日管檢字第0940010776號、同年9 月7 日管檢字第0940009717號函文可佐，且該局於96年5 月18日管證字第0960004880號函稱：「甲基安非他命係屬安非他命類藥品，因對中樞神經系統具有強烈興奮作用，服用後會引起不良副作用，行政院衛生署業已公告此類藥品不准登記藥品及禁止使用，故甲基安非他命屬藥事法第22條第1 項規定所稱之禁藥，在國內亦無合法醫療用途」等語甚明（見本院卷第111 至116 頁），由此可知，甲基安非他命係屬管制藥品，且經列為第二級毒品，一般人要無可能因攝取食物或一般所購買之合法成藥而誤食；從而，縱認被告確有本件採尿送驗前，服用其他處方藥品、成藥甚或食物，然均不至於致使其尿液檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。

⒌另觀諸被告前揭經採集送驗之尿液所檢出安非他命、甲基安非他命數值高於標準閾值甚多，是認被告確曾於犯罪事實所載採尿時間回溯96小時內某時，施用第二級毒品甲基安非他命無訛。

㈡綜上所述，本件事證已臻明確，被告空言否認犯行，要均屬飾卸之詞，諉無足取，其施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所指之第二級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告前曾因恐嚇危害安全案件，經原審以106 年度嘉簡字第559 號判決判處有期徒刑4 月確定，於106 年8 月5 日徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，為累犯。然上開案件與本案之施用毒品案件，罪質並不相同，是難認被告再次涉犯本案有其特別惡性，或對刑罰反應力薄弱之情形，故本院經綜合判斷後，並參考司法院釋字第775 號解釋意旨，爰不予依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

四、上訴駁回之理由：原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段，並審酌被告前經觀察、勒戒及因施用毒品而受判刑，有上開前案紀錄表可參，竟仍無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再為本案施用毒品犯行，所為實屬不該；惟施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，且因施用毒品者有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜；暨其自陳為國中畢業之智識程度、離婚、有1 位兒子就讀大學、無業、與母親同住，及不佳之家庭經濟狀況等一切情狀，且說明被告於前案執行完畢後5 年內再犯本罪，雖為累犯但斟酌未加重其刑之理由，而量處有期徒刑5 月，併諭知易科罰金之折算標準。本院認原審認事、用法俱無不合，量刑亦堪認妥適。被告提起上訴，仍執陳詞否認犯行，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官陳美君提起公訴，經檢察官黃朝貴到庭執行職務。