臺灣高等法院 臺南分院108年度上訴字第948號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　108年度上訴字第948號

上訴人

即被告

KOLLIE JAMES

指定辯護人

王奐淳律師

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院108 年度訴字第274 號中華民國108 年6 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108 年度偵字第1092號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、犯罪事實：

一、KOLLIE JAMES與真實姓名、年籍均不詳化名「TanJames」（下稱Tan James ）之外國籍成年男子共同基於意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於民國107 年11月18日，由該不詳男子先行透過網際網路登入「○○」之交友平臺網站，以佯裝為白人、姓名為Tan James 之身分結識艾嘉琪，並虛偽以男女朋友關係進行交往，及以「WeChat」之通訊軟體與艾嘉琪聯絡。在取得艾嘉琪之信任後，Tan James 向艾嘉琪佯稱有行李箱需自國外托運回臺灣，並央求艾嘉琪為其代領後，再由KOLLIE JAMES於108 年1 月24日，透過其所有行動電話機具（含SIM 卡）LINE通訊軟體，以MarkJohnson 帳號與艾嘉琪聯絡，表示欲領取Tan James 之行李箱需支付託運費及外交費美金1.2 萬元（折合新臺幣〈下同〉37萬元），再透過LINE軟體，分別於108 年1 月24日下午1 時39分許，編寫「And according to him ,you surprisepay ＄12000 dollar to get your lugagge」之簡訊內容傳送給艾嘉琪；及於108 年1 月25日上午10時38分許（起訴書誤載為下午1 時38分），編寫「Please just come to meetme to Taipei 101 ok 」之簡訊內容傳送給艾嘉琪，致艾嘉琪陷於錯誤，乃於108 年1 月26日下午2 時許，攜帶37萬元之現金，在臺北101 大樓之「○○」商店門口與KOLLIEJAMES 碰面，並交付上開現金予KOLLIE JAMES，並由KOLLIEJAMES 交付裝有保險櫃（內僅裝有幾張綠色紙張）之黑色行李箱1 個，而得款37萬元，KOLLIE JAMES因而取得報酬136,000 元，並將其餘詐得款項交予Tan James 。

二、待KOLLIE JAMES離開現場後，艾嘉琪因無鑰匙可開啟上開保險櫃，遂透過LINE通訊軟體要求KOLLIE JAMES寄送行李箱鑰匙，KOLLIE JAMES見狀，即接續上開詐欺取財之犯意，於108 年1 月28日上午9 時44分許，透過LINE通訊軟體，告知艾嘉琪「Pls look for 300,u ,s ,d ,okay not TaiwaneseDallas ,I want to do something with it ,ok I willgiv it back to okay ,am not carrying it 」，而欲再向艾嘉琪詐取300 美金。嗣因艾嘉琪告知家人上情，經家人報警處理，於108 年1 月28日下午4 時許，KOLLIE JAMES搭乘吳益銘所駕駛之計程車，到達艾嘉琪位在嘉義縣○○鎮○○路000 ○00號住所時，由員警當場逮捕KOLLIE JAMES，致KOLLIE JAMES未能取得美金300 元，並為警扣得上開行動電話（含SIM 卡）1 支、行李箱及保險櫃各1 個、保險櫃鑰匙2 支及現金14,910元，因而查悉上情。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、證據能力部分：本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告、辯護人於本院均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第120-122 頁），本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。

二、證明力部分：

㈠被告固坦認向告訴人詐得37萬元之事實，惟否認有何向告訴人詐取美金300 元之犯行，辯稱：300 元美金是我去嘉義的交通費，是要給計程車司機，不是要向告訴人詐欺云云。辯護人則為其辯護稱：本件被告僅係以通訊軟體與告訴人聯絡，並未向公眾散布詐欺訊息，並不構成加重詐欺罪；被告於告訴人交付37萬元後，對告訴人心生歉意，欲交付鑰匙向告訴人坦承實情，被告讓告訴人準備300 美元是為向TanJames 取得鑰匙，主觀上並無不法所有意圖；依司機吳益銘之證述，台北至大林車資為6,005 元，加上被告欲返回台北之高鐵車資，與美金300 元相去不遠，且被告前方取得37萬元，竟於2 天後橫跨235 公里僅為詐欺美金300 元，難以令人想像；依被告與告訴人之對話內容，被告不斷強調沒有要向告訴人拿走300 元美金，被告於遭逮捕時確實攜帶14,900元，足見其300 元美金確實是為兌換成新臺幣以支付交通費用，被告顯然無詐欺故意。

㈡被告與Tan James 共同向告訴人詐取37萬元之事實，業據被告所坦認（見原審卷第146 、162 頁、本院卷第84、123 頁），核與告訴人艾嘉琪之證述相符（見警卷第9-14頁、偵1卷第67-71 、73-75 、93-100頁、偵2 卷第171-175 頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片（見警卷第21-34 頁）、LINE對話紀錄及譯文（見偵1 卷第103-127 、129-137 頁）、信件紀錄及照片（見偵1 卷第139 -176頁、偵2 卷第155-159 頁）附卷可稽，另有扣案之行動電話（含SIM 卡）1 支、行李箱及保險櫃各1 個、保險櫃鑰匙2支、現金14,910元可資佐證，被告此部分自白核與事實相符，堪以採信。被告此部分犯行，應可認定。

㈢被告向告訴人詐欺美金300 元未遂部分：

⒈此部分之犯罪事實，業據告訴人艾嘉琪於原審陳稱：被告在Line訊息是跟我說他要這3 百元美金是要拿鑰匙，因為這筆鑰匙要3 百元美金（見原審卷第110 頁），被告於原審亦坦承此部分之犯行（見原審卷第146 、162 頁），並供稱：「（你拿了37萬之後，又假藉拿取鑰匙名義，要跟艾嘉琪索取美金3 百元，是你本來的計畫，還是臨時起意？）是在計畫裡面」、「（所以事後你再假藉返還鑰匙的名義，要跟艾嘉琪索取美金3 百元？）原本的計畫就是之後要再跟艾嘉琪拿3 百元，才要給她鑰匙」（見原審卷第172-173 頁），被告亦坦認美金300 元係交付告訴人鑰匙之對價無訛。參以被告與艾嘉琪之LINE對話內容中，被告於108 年1 月28日相約見面時亦稱：「Pls look for 300,u,s,d,okay notTaiwanese Dallas,I want to do something with it,ok Iwill giv it back to okay,am not carrying it」、「Imean u need to keep 300,u,s,just get it with u ok amnot take it form, am not carrying it okay」（見偵1卷第124頁），被告非但未表示300元美金係為支付計程車之車資，甚且另表示：「Am getting ready to come to u,willu pay the tixt（應為taxi）man」，告訴人即答稱：「Yes」（見偵1卷第125頁），顯然被告與告訴人除約定告訴人須交付300元美金外，尚曾約定告訴人須另行支付計程車之車資，300元美金與計程車車資乃完全不同之事，否則於告訴人已同意支付被告300元美金後，被告何須再行詢問告訴人是否另行為其支付計程車車資？更何況被告於遭逮捕後，其身上所取出之鑰匙並非與告訴人約定所欲交付之行李箱鑰匙，而係保險櫃鑰匙，再者，行李箱及其內保險櫃經開啟後，亦僅有完全無用之廢紙數張等情，有扣押物品目錄表、扣押物品照片在卷可佐（見警卷第25、34頁），顯然被告並非攜帶其等所約定之行李箱鑰匙前來，且開啟後之內容物亦係毫無價值之廢紙數張，由此益證該行李箱內容物對於告訴人毫無價值可言，告訴人根本無須再為取得行李箱鑰匙而交付任何財物，此情亦為被告所明知，則被告以交付行李箱鑰匙為由，要求告訴人交付美金300元，亦係施用詐術之行為，當無疑問。被告辯稱美金300元係為支付計程車車資云云，顯然與客觀證據不符，不足採信。

⒉指定辯護人雖另以前揭情詞為被告辯護，惟倘若被告向告訴人詐得37萬元後已對告訴人心生歉意，大可於LINE上對告訴人吐露實情即可，何須大費周章自台北遠赴嘉義，並要求告訴人再準備300 元美金？被告就美金300 元部分，主觀上如無不法所有之意圖，大可於詐得37萬元後，對於告訴人交付鑰匙之要求置之不理即可，何須要求告訴人支付美金300 元？倘若其已心生歉意，而無再行向告訴人詐得財物之犯意，又豈會於告訴人已遭其等詐欺損失37萬元後，另行以交付鑰匙之名義，要求告訴人再交付美金300 元？更何況台北至大林之計程車車資為6,005 元乙節，業據證人即計程車司機吳益銘證述明確（見警卷第17頁），另嘉義至台北之高鐵票價為1,045 元，此為本院職務上已知之事實，兩者總計僅7,050 元，與美金300 元亦有相當差距，兩者實難混為一談。至於被告與告訴人之LINE對話中，固有部分語焉不詳，惟觀其整體之LINE對話紀錄並參酌前揭事證，尚難以該部分語意不清之事實即為有利於被告之認定。是辯護人前揭辯護意旨，亦無足取。

㈣按刑法第339 條之4 加重詐欺罪，關於第1 項第3 款「以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。」之加重事由，其立法理由已敘明：「考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第3 款之加重處罰事由。」是刑法第339 條之4 第1 項第3 款之加重詐欺罪，須以對不特定多數之公眾散布詐欺訊息為要件。行為人雖利用廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具犯罪，倘未向公眾散布詐欺訊息，而係針對特定個人發送詐欺訊息，僅屬普通詐欺罪範疇。行為人若係基於詐欺不特定民眾之犯意，利用網際網路等傳播工具，刊登虛偽不實之廣告，以招徠民眾，遂行詐騙。縱行為人尚須對受廣告引誘而來之被害人，續行施用詐術，始能使之交付財物，仍係直接以網際網路等傳播工具向公眾散布詐欺訊息，無礙成立加重詐欺罪（最高法院107 年度台上字第907 號刑事判決意旨參照）。經查：被告雖曾以LINE通訊軟體與告訴人聯絡，惟僅係與特定一人聯繫，並未向社會不特定之公眾發送訊息施以詐術，是被告所為，與刑法第339 條之4 第1 項第3 款加重詐欺罪之構成要件不符。至於Tan James 雖係透過交友平臺網站結識告訴人，惟並無證據證明Tan James 曾刊登虛偽不實之廣告，以致告訴人受引誘而與其交往，尚難據此即認其等係以網際網路對公眾散布犯詐欺取財罪。

四、綜上所述，被告所辯核屬犯後卸責之詞，均不可採。本件事證明確，被告上開犯行，足以認定，應依法論科。

參、論罪科刑及撤銷原判決之理由：

一、被告就其向告訴人詐取37萬元部分，係犯刑法第339 條第1項之詐欺取財罪，起訴書認被告此部分係涉犯刑法第339 條之4 第1 項第3 款之加重詐欺取財罪，尚有誤會，爰依法變更起訴法條。另被告向告訴人詐取美金300 元部分，係犯同條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪，並應依刑法第25條第2 項後段之規定，減輕其刑。

二、按刑法上之接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價而言（最高法院86年台上字第3295號判決意旨參照）。經查：被告於原審已供稱：原本的計畫就是之後要再跟艾嘉琪拿3 百元，才要給她鑰匙（見原審卷第172-173 頁），顯然向告訴人詐取美金300 元係於被告原本計畫之中。參以艾嘉琪向被告索取之鑰匙係開啟行李箱所用，而被告及TanJames 係藉該行李箱向艾嘉琪詐取財物，則被告於交付行李箱2 天後再利用鑰匙向艾嘉琪索取300 元美金，二行為之獨立性極為薄弱，且係侵害同一法益，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應論以接續犯，而僅成立一詐欺取財既遂罪。起訴書認被告上開犯行應予分論併罰，亦有誤會。

三、被告與Tan James 就上開詐欺取財犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

四、辯護人雖請求依刑法第59條、第61條酌減或免輕其刑，惟按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀另有特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判決意旨參照）。被告就本案僅坦認部分犯行，且對其犯行多所避重就輕，況被告迄今未能與告訴人達成和解並賠償其損害，且以外國觀光客名義來我國卻對我國人民進行詐騙，詐騙所得金額亦非輕微，對於我國民眾之財產安全及社會秩序已形成嚴重危害，其犯罪情節要難逕認有何足堪憫恕之情，客觀上不足以引起一般人之同情，難謂有情輕法重之情形，倘再予酌減，將與罪刑相當原則有違，故本案並無刑法第59條、第61條規定得減輕或免除其刑之適用，併予敘明。

五、撤銷原判決之理由：

㈠原審就被告犯行，認罪證明確，應予論罪科刑，固非無據，然查：

⒈被告就詐取37萬元部分，應係成立刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，原判決論以同法第339 條之4 第1 項第3 款之加重詐欺取財罪，適用法則有所違誤。

⒉被告就詐欺37萬元既遂及詐欺美金300 元未遂之行為，應為接續犯，原判決認應予數罪併罰，亦有未合。

⒊按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段及第3 項分別定有明文。又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定。倘個案中得以明確認定共犯之實際犯罪利得，即應就各人分得之數宣告沒收、追徵。然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。經查：被告於原審固曾供稱其獨自向告訴人取得37萬元（見原審卷第171-172 頁），惟觀其前後供述係稱：「（是否有Tan James 這個人？）我是Tan James 」、「（起訴書詐騙艾嘉琪的所有過程，是你一人所為，還是有其他人跟你一起共犯？）只有我一人」、「（偽稱為貨運公司的人也是你所為？）是的」、「（故你是拿取了被害人37萬元？）是的」、「（你之前說TanJames 給你13萬6 千元，是說謊的？）是，因為我當時害怕」（見原審卷第171-172 頁），惟被告除於原審審理時曾翻異前詞為前揭供述外，其自始至終均供稱僅拿取13萬6 千元，其餘則交予Tan James （見警卷第6 頁、偵1 卷第19頁、原審卷第25頁）。參以證人艾嘉琪已明確證稱：我有和TANJAMES 講過話，TAN JAMES 和貨運公司的男子聲音不像（見偵1 卷第97頁），足認被告上開供述已有不實，本案並非僅被告1 人所為，其向告訴人取款37萬元後，僅取得13萬6 千元之報酬，應屬明確。原審就此部分亦認定尚有他人與被告共犯本案，被告前揭僅單獨1 人犯案之供述並不足採，惟卻於此同時依被告上開不足採信之供述認本案犯罪所得37萬元由被告1人單獨取得，並據此認定被告就37萬元已取得事實上之處分權而逕予宣告沒收，實有違誤。

㈡被告上訴意旨否認詐取美金300 元未遂之犯行指摘原判決部分，雖無理由，然指摘原判決判處加重詐欺取財並就上開犯行分論併罰不當部分，非無理由，且原判決亦有前開違誤之處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。被告定應執行刑部分亦失所附麗，並予撤銷。

六、爰審酌被告正值壯年，竟不思正當工作，身為外國籍人，以觀光名義來台，僅因缺錢花用之動機，與Tan James 共同向告訴人施用詐術取得財物，並已實際詐騙37萬元得手，所生損害非輕，顯乏尊重他人財產權之觀念，目無法紀，無視我國之司法權，應予非難，又本件除扣案之14,910元應發還予告訴人領回外，被告就其餘詐騙所得未與告訴人達成和解而賠償其所受損害，被告於原審雖坦承犯行，惟於本院又否認部分犯行，未見有悔意，兼衡被告係於本案擔任取款之角色，自述教育程度為8 年級肄業、曾任軍人及拳擊手，擔任軍人之月收入約為美金5 百元、已婚、育有22名子女，先後有2次婚姻、現罹患疝氣（見本院卷第196頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

七、按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。經查：被告係賴比瑞亞籍人士，於107 年9 月15日持觀光（30日）簽證入境來臺，此有個別查詢及列印、內政部移民署108 年2 月13日移署資字第1080013398號函暨入出境資料查詢名冊各1 份存卷可參（見警卷第46頁、偵2 卷第295- 297頁）。本院審酌被告在入境來台期間，已逾期居留，復犯本案詐欺取財罪，嚴重危害社會治安，並經本院量處有期徒刑1 年6 月，應認被告已顯不適宜在我國境內繼續居留，即其於本件刑之執行完畢或赦免後，有驅逐出境之必要。爰依刑法第95條規定，諭知被告於刑之執行完畢或赦免後，應予驅逐出境。

八、沒收部分：

㈠扣案之行動電話機具（含SIM 卡1 張）1 支、黑色行李箱1個、保險櫃1 個、保險櫃鑰匙2 支，均屬被告所有，供其作為本件犯罪所用之物，業據被告供述明確（見原審卷第169頁），應依刑法第38條第2 項前段規定，宣告沒收。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1 項、第5 項分別定有明文。而該條立法理由六以：「為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第1 項，增訂第5 項，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收，至是否有潛在被害人則非所問。若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之。」已明揭優先保障被害人之原則。另依刑事訴訟法第142 條第1 項之規定，扣押物若無留存之必要者，不待案件終結，應以法院之裁定或檢察官命令發還之；其係贓物而無第三人主張權利者，應發還被害人。又上開應依法發還被害人之扣押贓物，應不待被害人請求即行發還，同法第318 條第1 項亦有明定。是如犯罪所得之贓物扣案，而被害人明確，又無第三人主張權利時，自應適用刑事訴訟法第142 條第1 項、第318條第1 項規定，不待請求即行發還被害人，不生宣告沒收扣押贓物而移轉為國家所有之問題（最高法院108 年台上字第1197號刑事判決參照）。經查：被告就本案犯行係取得13萬6 千元之報酬，業如前述，堪認被告僅就犯罪所得中之13萬6 千元取得事實上之處分權而應就此部分宣告沒收；又該犯罪所得中除尚有14,910元業經扣案，經被告於原審已明確供稱該部分係其就本案犯行取得之報酬（見原審卷第170 頁），此部分依前揭說明，應發還予告訴人而不生宣告沒收扣押贓物而移轉為國家所有之問題，另餘款121,090 元因未據扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢至於其餘扣案物，並無證據證明係供被告或其與共犯用以作為本件詐騙犯行使用，難認與本案犯行有關，爰均不予宣告沒收。

肆、應適用之法條：

一、刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1項前段、第300條。

二、刑法第28條、第339條第1項、第3項、第25條第2項、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第95條。

三、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段。本案經檢察官詹喬偉提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。

本判決論罪科刑條文：中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。全案卷證對照表：┌─┬───────┬───────────────────────────────┐│NO│本院卷證簡稱 │原卷名稱 │├─┼───────┼───────────────────────────────┤│1 │警卷 │嘉義縣警察局民雄分局嘉民警偵字第1080002953號卷 │├─┼───────┼───────────────────────────────┤│2 │偵1卷 │臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第1092號卷(卷一) │├─┼───────┼───────────────────────────────┤│3 │偵2卷 │臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第1092號卷(卷二) │├─┼───────┼───────────────────────────────┤│4 │聲羈卷 │臺灣嘉義地方法院108年度聲羈字第21號卷 │├─┼───────┼───────────────────────────────┤│5 │偵聲卷 │臺灣嘉義地方法院108年度偵聲字第28號卷 │├─┼───────┼───────────────────────────────┤│6 │聲字卷 │臺灣嘉義地方法院108年度聲字第443號卷 │├─┼───────┼───────────────────────────────┤│7 │原審卷 │臺灣嘉義地方法院108年度訴字第274號卷 │├─┼───────┼───────────────────────────────┤│8 │本院卷 │臺灣高等法院臺南分院108年度上訴字第948號卷 │└─┴───────┴───────────────────────────────┘