臺灣高等法院 臺南分院108年度金上訴字第824號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　108年度金上訴字第824號

上訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

盧柏嘉

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院108年度金訴字第86號中華民國108年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第21938號、108年度偵字第1968號、第5430號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、盧柏嘉經由李尚霖（另案偵查中）介紹，加入李尚霖所屬之詐欺集團，擔任取款車手，與李尚霖及其所屬詐欺集團真實姓名年籍均不詳成年成員共同意圖為自己不法所有，基於3人以上詐欺取財之犯意聯絡，先由該集團真實姓名年籍不詳之成年成員以如附表編號1-3「詐欺時間、方式欄」所載之方法，向附表各該編號所示之被害人施用詐術，致各該編號之被害人陷於錯誤，而依該詐騙集團成員之指示，於附表各該編號「被害人匯款之時間、金額、人頭帳戶」欄所示之時間，分別匯款至各該人頭帳戶，再由盧柏嘉依李尚霖之指示，於附表各該編號「被告提款之時間、金額、地點」欄所示之時間提領各該被害人匯入之款項後交予李尚霖。盧柏嘉則依擔任車手領款之日數，按日獲得新臺幣（下同）3000元之報酬，合計取得犯罪所得6000元（未扣案）。嗣因附表所示被害人發覺有異，報警處理，經警調閱相關自動櫃員機監視器錄影畫面後，循線查悉上情。

二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局第五分局及臺南市政府警察局歸仁分局移送該署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分：

一、本判決所引用屬於傳聞證據部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告均明示同意有證據能力（見本院卷第185-189、261頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

二、本判決所引用其餘非供述證據部分，檢察官、被告均不爭執其證據能力，亦查無有何違反法定程序取得之情形，與本案待證事實又具有關聯性，均得採為證據。

乙、實體方面：

一、訊據被告盧柏嘉對於前揭以日薪3000元擔任車手，於附表編號1-3所示各被害人遭該集團成員詐騙匯入款項後，依指示而於附表各該編號所示時間領取款項後，再交與李尚霖，取得報酬6000元等事實均坦承不諱，並經證人即被害人謝福貴、尤聖章、王文忠等人指證遭詐騙匯款等情明確；復有監視器畫面/ATM領款畫面（警㈡第19-21頁、警㈢卷第21-25頁）、各被害人匯款交易憑證（警㈠卷第33、37-38頁、警㈢卷第43頁）、附表編號1-3所示人頭帳戶交易明細（警㈢卷第13-20頁）、被害人及提領時、地一覽表、提款明細、臺灣銀行澎湖分行函附之王昭懿開戶資料、帳戶歷史明細查詢、第一商業銀行圓山分行函附之王昭懿客戶資料、歷史交易明細表、第一商業銀行南投分行函附之客戶基本資料、交易明細表、中國信託商業銀行股份有限公司函附之交易明細、華南商業銀行股份有限公司總行函附之存款往來明細表在卷足憑（本院卷第139-149、151-156、159-164、167-171、221-237、267-269、291-293頁），足認被告自白與事實相符，並有相關證據足資佐證，其自白堪信為真實。

二、按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的；且不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。而詐欺集團為實行詐術騙取款項，並蒐羅、使用人頭帳戶以躲避追緝，各犯罪階段緊湊相連，係需多人縝密分工，相互為用，方能完成之集團性犯罪，雖各共同正犯僅分擔實行其中部分行為，仍應就全部犯罪事實共同負責；是以部分詐欺集團成員縱未直接對被害人施以詐術，如有接收人頭帳戶金融卡、測試、回報供為其他成員實行詐騙所用，或配合提領款項，從中獲取利得，餘款交付其他成員等行為，所為均係該詐欺集團犯罪歷程不可或缺之重要環節，尤其是配合提領贓款，被害人遭詐欺集團成員詐騙後，雖已將款項匯入詐欺集團指定之人頭帳戶，但上開款項在詐欺集團成員實際提領前，該帳戶隨時有被查覺而遭凍結之可能，故分擔提領詐騙所得贓款之工作，更是詐欺集團最終完成詐欺取財犯行之關鍵行為，仍係以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件之行為，而屬共同正犯。查被告參與之詐騙集團成員向附表各該編號之被害人施詐，致各被害人依該集團成員指示匯入人頭帳戶後，再由擔任車手之被告領取各該被害人匯入之款項，被告雖未自始至終參與各階段之犯行，但依現今詐欺集團詐騙之犯罪型態及模式，被告就所屬詐欺集團成員以本件手法行騙，當為被告主觀上所明知之範圍；又被告於偵查中供稱：領款之卡片是李尚霖交給我的，我是單純領款的車手，我跟另外一個車手講好同一張卡片、同一個密碼、我領一次、他領一次，以這個順序一直下去（偵二卷第96頁），再佐以集團為遂行詐欺取財，依上所述，各成員間須分工合作，或負責收集人頭帳戶，或向被害人施以詐術，或擔任車手取款等，可見該詐欺集團連同被告應有3人以上，此部分亦為被告所明知，仍在本件犯行之合同犯意內，各自分擔犯罪行為之一部，而相互利用其他詐欺集團成員之部分行為以遂行犯罪之目的，亦有犯意聯絡及行為分擔，即應就所參與並有犯意聯絡之犯罪事實同負全責。

三、論罪部分：

㈠核被告附表編號1-3所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。被告與李尚霖及該詐欺集團不詳姓名成年成員間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈡附表編號2所示被害人因受被告所屬詐欺集團成員詐騙，而於附表編號2所示時間，雖分次依集團成員指示，將款項匯進各該人頭帳戶，而有數次匯款之行為，但被告與所屬詐欺集團係基於單一目的，於密切接近之時間，詐騙該編號所示被害人，使該被害人陷於錯誤而為多次匯款，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以接續犯。

㈢被告就附表編號1-3所示之加重詐欺取財犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

四、撤銷改判部分：

㈠原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。但查：１原判決犯罪事實及證據雖均引用起訴書所載，但稽之起訴書附表編號2「被告提領地點、時間、金額」欄⒉所載，關於被告自臺灣銀行帳戶提領之款項僅記載「若干元」，原判決就此部分未調查被告提領款項之正確數額，即逕行引用起訴書此部分之記載，顯屬輕率；２起訴書犯罪事實欄是認被告加入李尚霖所屬由3人以上成年成員所組成具有持續性、牟利性之有結構性詐欺犯罪組織集團，擔任取款車手，﹍﹍，基於於3人以上詐欺取財及參與犯罪組織、以不正方法取得他人帳戶之洗錢之犯意聯絡﹍﹍」，原判決事實及理由欄僅將起訴書犯罪事實欄上開所載中之「以不正方法取得他人帳戶之洗錢」刪除，並引用其餘之犯罪事實，則原判決是認被告基於參與犯罪組織之犯意聯絡，但於犯罪事實及理由欄㈢關於參與犯罪組織罪部分，竟認被告所犯參與犯罪組織罪，應與其於該集團於107年11月6、7日詐騙林裕盛匯款後之同年7月上午11時47分擔任車手提領行為（即臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第12471號；臺灣橋頭地方法院107年度審訴字第52號），所犯加重詐欺犯行依想像競合論以一罪。而未就被告所犯本案之罪，再論以參與組織罪，致有犯罪事實與理由矛盾之違誤。３檢察官起訴認被告涉犯參與犯罪組織罪，與被告所犯3人以上共同詐欺罪應與分論併罰。並於上訴書指摘被告參與犯罪組織罪部分，於被告參與該犯罪組織而成為組織成員時，犯罪即已成立，是被告參與犯罪組織罪及參與期間之個別犯罪，應分論併罰。惟被告涉犯參與組織罪部分，因先據臺灣高雄地方檢察署檢察官於107 年12月22日，以107年度偵字第22370號起訴在案，檢察官再重為起訴，應為公訴不受理（詳後述），乃原判決僅於理由敘明被告涉犯之參與犯罪組織罪，應與其於該集團於107年11月6、7日詐騙林裕盛匯款後之同年7月上午11時47分之擔任車手提領行為，依想像競合論以一罪，「公訴意旨請求於本案論以參與組織罪，顯有疏誤，縱認本案加重詐欺犯行亦應論參與犯罪組織罪，惟二罪名係想像競合關係，亦無分論併罰餘地，爰就此部分論罪疏誤部分，附此敘明」，顯屬不當。檢察官上訴雖以：被告所參與之犯罪組織，於「參與」該犯罪組織時，犯罪即屬成立，而與其嗣後之犯罪活動，乃不同之行為，是被告所犯參與犯罪組織罪應與所犯3人以上共同詐欺取財罪分論併罰；另原判決未論以被告洗錢防制法第14條第1項或第15條第1項第2款之罪，亦有未當等語，指摘原判決不當。但依後所述，被告並未成立洗錢防制法第14條第1項或第15條第1項第2款之罪，此部分應不另為無罪判決之諭知或於判決理由欄敘明；另就被告所犯參與犯罪組織罪部分應另為不受理判決之諭知，檢察官上訴並無理由。但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡茲以行為人責任為基礎，審酌被告前有犯罪經科刑執行紀錄之素行（不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其加入詐欺集團擔任車手，危害社會治安及人際信任，除使檢警追查困難外，亦使被害人無從追回被害款項，所為顯屬非是，其犯罪動機、手段、共犯參與程度、對被害人所生危害、所獲不法利益、犯後坦承犯行及尚未賠償被害人所受損害，暨其自述高職肄業之智識程度，目前無業、未婚、父母離婚、其與母親同住之家庭、經濟狀況等一切情狀，分別量處附表所示之刑；又被告所犯各罪，因合於數罪併罰應定執行刑之規定，爰審酌被告所犯附表各罪，均是參與該詐欺集團擔任車手，於短短二日內，提領被害人匯入之款項，其犯罪之時間、所侵害之法益，及所定執行刑之刑期應如何始足使被告在監接受教化，並已足為一般人之警惕，而於社會安全之防衛無礙等情，爰定應執行刑如主文所示。

㈢沒收部分：被告擔任該集團車手工作，與該集團約定依領款之日期，按日領取3千元報酬，本案領款日數僅2日，取得6千元之款項一節，業據被告供認在卷（本院卷第263頁），是被告本案犯行，其犯罪所得為6千元，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

丙、不另為無罪判決之諭知部分：

㈠公訴意旨認被告如事實欄所示犯行，另涉犯洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪云云。

㈡按洗錢行為之防制旨在打擊犯罪，促進金流透明，防止洗錢者利用洗錢活動掩飾或隱匿特定犯罪所得財物或利益，妨礙犯罪之追查及打擊。因此，是否為洗錢行為，自應就犯罪全部過程加以觀察，不僅須行為人客觀上有掩飾或隱匿重大犯罪所得之財物或財產上利益之具體作為，主觀上更須具有掩飾或隱匿其犯罪所得或變得之財產或財產上利益與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化之犯罪意思，始克相當。若非先有犯罪所得或利益再加以掩飾或隱匿，而係取得犯罪所得或利益之犯罪手段，或並未合法化犯罪所得或利益來源，而能一目了然來源之不法性，或作直接使用或消費之處分行為，自非洗錢防制法所規範之洗錢行為（最高法院106年台上字3711號判決意旨參照）。茲查，檢察官起訴事實既認被告負責將匯入人頭帳戶之詐欺所得贓款，自人頭帳戶提領後交付特定人，就犯罪全部過程加以觀察，僅屬詐欺集團直接取得詐欺犯罪所得之行為，乃取得詐欺犯罪所得之手段，尚非於詐欺行為外，另為掩飾或隱匿詐欺所得行為，該單純提領行為自不足以使贓款來源合法化，且依檢察官所提出之證據，亦難認被告另有逃避或妨礙所犯重大犯罪之追查或處罰之犯意。至被告雖於附表編號1所示之107年11月16日16時47分20秒，先以跨行轉帳方式將蔡和庭之中國信託銀行帳戶內之9900元，轉至華南銀行蔡雅庭帳戶內，再自蔡雅庭帳戶提領9000元。然被告是因中國信託銀行提款卡當日最高只能提領15萬元之上限，因此其上手要求被告先自該帳戶提領15萬元現金，再將該帳戶之金額轉至蔡雅庭帳戶後，再提領出來，又據被告供明在卷（本院卷第263頁），可見被告上開轉帳及提領現金之行為，僅是為能順利提領附表編號1所示被害人謝福貴匯入之款項，尚無證據足證被告有以此方法掩飾或隱匿犯罪所得或變得之財產或財產上利益與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化之犯罪意思。另遍查全卷，亦無證據足證被告有此故意，依上說明，自難另以洗錢防制法之罪名相繩。此外，復查無其他證據足認被告有檢察官所指之洗錢罪嫌，原應為被告此部分無罪之諭知，惟檢察官起訴認此部分與上開本院認定有罪部分為想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為其無罪之諭知。

㈢至檢察官上訴雖認被告另涉犯洗錢防制法第15條第1項第2款之洗錢罪嫌。惟查：１按該條第1項第2款所謂「以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶」之犯罪類型，係指行為人以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶後，用來收受、持有或使用財物或財產上利益，而該財物或財產上利益是無合理來源且與行為人之收入顯不相當；參以本條立法理由略以：「行為人雖未使用冒名或假名之方式為交易，然行為人以不正方法，例如：向無特殊信賴關係之他人租用、購買或施用詐術取得帳戶使用，製造金流斷點，妨礙金融秩序。此又以我國近年詐騙集團車手在臺以複製或收受包裹取得之提款卡大額提取詐騙款項案件為常見。況現今個人申請金融帳戶極為便利，行為人捨此而購買或租用帳戶，甚至詐取帳戶使用，顯具高度隱匿資產之動機，更助長洗錢犯罪發生，爰為第1項第2款規定」等語。可見以不正方法取得他人之金融機構帳戶使用，藉由製造金流斷點（切斷資金與其來源行為之關連性）而隱匿可疑犯罪資產，固為本法增訂應予處罰之「特殊洗錢」犯罪類型（即通稱「人頭帳戶」之犯罪）；惟若行為人以不正方法取得他人之金融機構帳戶，目的即在於取得該帳戶內之財物，提領行為僅係獲取犯罪所得之手段，雖該不正方法本身已構成刑法相關罪名，但行為人既未另行製造金流斷點而隱匿資產，亦未合法化犯罪所得之來源，仍可一目了然來源之不法性，究與洗錢防制法第15條第1項第2款之犯罪構成要件不相合致，亦非該條新增特殊洗錢犯罪類型之立法本旨。２經查，被告雖於本案中擔任負責提領詐欺款項之車手，然其係依詐欺集團上游之指示，持詐欺集團成員所交付之提款卡提領款項，而該等他人向金融機構申請開立帳戶之提款卡之來源，是否係以不正方法取得，被告本無從得悉；且依卷內現存事證，亦無從認定被告有實際參與取得所持用提款卡之相關事宜，自難認被告就其所持用之提款卡來源是以不正方法取得乙節，明知或有所預見，更無證據得認上開提款卡是由被告自行以不正方法取得。縱若上開他人向金融機構申請開立帳戶之提款卡，是以不正方法取得，然觀之被告於本案提領款項之目的，僅在於取得該帳戶內之財物，所為之提領行為祇為獲取犯罪所得，再依指示上繳，被告並未另行製造金流斷點以隱匿犯罪所得，亦未合法化犯罪所得之來源，是依上開說明，其所為並未該當洗錢防制法第15條第1項第2款之犯罪構成要件，自難以該罪相繩，併此敘明。

丁、公訴不受理部分：

㈠公訴意旨認被告如事實欄所示犯行，另涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項之參與犯罪組織罪嫌，並與被告所犯3人以上共同詐欺取財罪應予分論併罰。

㈡按同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，由繫屬在先之法院審判之，刑事訴訟法第8條前段定有明文。又案件依刑事訴訟法第8條之規定不得為審判者，應諭知不受理之判決，同法第303條第7款亦規定明確。而案件是否已經起訴，應以檢察官起訴繫屬之先後為準，同一案件繫屬於有管轄權之數法院，其繫屬在後之法院，倘未經共同之直接上級法院裁定者，即應依上揭刑事訴訟法第303條第7款規定諭知不受理之判決，以避免一罪兩判。

㈢依檢察官起訴及上訴所指「被告參與本案詐欺集團擔任車手領款之行為，因其參與該詐欺集團之犯罪組織而成為組織成員時，犯罪即已成立，是被告參與犯罪組織罪及參與期間之個別犯罪，應分論併罰」。然被告參與本案之詐欺集團之犯罪組織，業經臺灣高雄地方檢察署檢察官於107年12月22日，以107年度偵字第22370號認「被告自107年11月6日起至同年月29日為警查獲止，參與由真實姓名年籍不詳之人組成之3人以上、以實施詐術為手段、具有持續性及牟利性之有結構性詐欺犯罪組織，在集團中擔任取款車手之角色。其等共同基於參與犯罪組織之犯意，及與該詐欺集團成員共同意圖為自己不法所有，基於3人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由真實姓名年籍不詳之詐欺犯罪組織其他成員，以附表所示之詐騙時間、地點及過程，詐騙被害人後，再由被告聽從詐欺集團成員之指示取得工作機和提款卡依指示領款」等情，提起公訴，並經臺灣高雄地方法院以108年度金訴字第36號受理在案，有起訴書及臺灣高雄地方法院108年8月19日函可按（本院卷第81-87、177頁），詎檢察官又以同一事實於108年4月11日起訴，揆諸上開說明，此部分應由繫屬在先之臺灣高雄地方法院審判，檢察官就此部分重覆起訴，依法自應諭知公訴不受理。

㈣另按組織犯罪防制條例於106年4月19日修正公布，擴大犯罪組織之定義，將具有持續性及牟利性之詐欺集團亦納為犯罪組織之犯罪類型，從而，行為人參與以詐術為目的之犯罪組織，即尚有待其他加重詐欺犯罪，以確保或維護此一繼續犯之狀態。基此，行為人參與詐欺犯罪組織之先行為，與其嗣後著手實行加重詐欺行為間，雖在時間及場所未能完全重合，在自然意義上非完全一致，然二者具有階段性之緊密關聯性，並有部分合致，復為確保及維護犯罪組織之宗旨或目的所必要，自得評價為單一行為，而有想像競合犯之適用，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。惟倘行為人於參與詐欺犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人之財物，因該一貫穿全部犯罪歷程之參與犯罪組織的不法內涵，較之陸續實行之加重詐欺犯行為輕，自不能「以小包大、全部同一」，應僅就參與犯罪組織及首次加重詐欺二罪，依想像競合犯從一重之加重詐欺罪處斷。而此一參與犯罪組織之繼續行為，已為首次加重詐欺行為所包攝，自不得另割裂與其他加重詐欺行為，各再論以想像競合犯，以免重複評價。是以，第二次（含）以後之加重詐欺犯行，應單純依數罪併罰之例處理，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與第二次（含）以後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院108年度台上字第337號判決意旨參照）。經查，縱認被告參與本案之詐欺集團係屬具有持續性、牟利性之有結構性詐欺犯罪組織集團，擔任車手工作，但被告早於107年11月7日依詐欺集團成員之指示，提領被害人匯入之款項，經臺灣橋頭地方檢察署檢察官以107年度偵字第12471號起訴，並經臺灣橋頭地方法院107年度審訴字第52號受理在案，又有該檢察署檢察官起訴書及臺灣橋頭地方法院108年8月21日函在卷足憑（本院卷第90-93頁），此部分始為被告所參與之最早犯罪時點，是被告所為本案詐欺犯行，顯非被告參與前開詐欺集團後之首次犯行，依最高法院上開見解，縱認被告參與犯罪組織犯行，與其所犯3人以上詐欺取財罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，亦應由臺灣橋頭地方法院併予審理，本案並無論以組織犯罪防制條例第3條第1項參與犯罪組織罪之餘地，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第303條第7款，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文本案經檢察官董詠勝提起公訴，檢察官蔡佰達提起上訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。