臺灣高等法院 臺南分院109年度上訴字第272號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　109年度上訴字第272號

上訴人

即被告

周柏志

選任辯護人

林佐偉律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院108年度訴字第615號中華民國109年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108年度偵字第958、2711號；移送併辦案號：108 年度偵字第4852、5033號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、周柏志明知愷他命為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國107年8月9日上午6時21分許，在雲林縣斗六市○○路與○○路口處之全家便利超商前，以一手交錢，一手交貨之方式，將含有第三級毒品愷他命成分之毒品咖啡包二包以新臺幣（下同）共 1,000元之代價，販賣與黃念偉，並當場向黃念偉收取價金而完成交易。

二、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮雲林縣警察局虎尾分局報告同署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：本案檢察官所舉用以證明被告周柏志犯罪，並為本判決引用之各項證據，其中供述證據部分，均未據被告及其選任辯護人爭執證據能力，且迄至本案辯論終結，亦未就證據能力聲明異議，本院審酌各該供述證據作成當時，既非受違法詢問，亦無何影響被告或證人陳述任意性之不適當情況，所供、所證內容復與本案事實有相當之關聯性，亦無其他可信度明顯過低之情形，依刑事訴訟法第156條第1項、第159條之5之規定，前揭被告及證人於警詢、偵查中所為之供、證內容均有證據能力。至檢察官所舉用以證明上開被告犯罪並為本判決所引用之各項非供述證據，均非違背法定程序取得，依同法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。

二、訊據被告對於上開犯罪事實，均坦承不諱，所供情節核與證人周昱念（見警卷第23頁、偵4852號卷第16頁）、黃念偉（見警卷第33頁、他1061號卷第101 頁、偵4852號卷第24頁）於警詢、偵查中之證述相符，並有臺灣雲林地方檢察署檢察官勘驗筆錄二份及影片截圖三幀（見偵5033號卷第34頁、他1061號卷第113頁至第119頁）、毒品交易影片截圖六幀（見偵4852號卷第43頁至第47頁）、錄影光碟一片在卷可資佐證。按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，而被告於本案毒品交易過程中，已就交易毒品之數量、金額達成合意，並向購毒者收取金錢，顯見雙方確有交易之對價關係，且被告於原審及本院審理時均坦承販賣毒品確有獲利（見原審卷第 79頁、本院卷第110頁），足認被告確知該等交易確實有利可圖，仍為交付毒品、收取價金等販賣毒品構成要件行為，顯具販賣營利之意圖無疑。從而，被告之自白與事實相符，應可採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、被告行為後，毒品危害防制條例第 4條第3項、第17條第2項之規定業於 109年1月15日修正公布，於同年7月15日施行。查修正前毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7百萬元以下罰金」；修正後該條項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1千萬元以下罰金」。另修正前毒品危害防制條例第17條第 2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；而修正後同條項則規定：「犯第 4條至第 8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。比較修正前後上開規定，修正後毒品危害防制條例第4條第3項之規定提高併科之罰金刑度，而同條例第17條第 2項則增加「歷次」審判中均自白始得減刑之要件，對被告均非有利，依刑法第2條第1項前段之規定，本案應適用修正前毒品危害防制條例之規定。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣之愷他命重量不詳，既無法證明其持有之重量達純質淨重20公克以上，則其販賣前持有愷他命之行為係屬不罰，本案即無持有之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收之問題。被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以107年度易字第151號判處有期徒刑 2月確定，於107年8月16日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，而本案犯罪時間為 107年8月9日，乃前案易科罰金執行完畢之前，是被告並非於受徒刑執行完畢再犯，與刑法第47條第 1項規定未合，起訴意旨認被告合於累犯之要件，應有誤會。又被告於偵查及審判中就其所犯販賣第三級毒品罪均自白犯罪，應依修正前毒品危害防制條例第17條第 2項規定，減輕其刑。另審酌被告涉案時年僅19歲，人格、心智尚在發展中，思慮相較於成年人相比未臻成熟，再參酌被告自始坦承犯行，事後亦配合偵辦，積極供出毒品上手，惜未能查獲，堪認犯後態度良好，而被告本次販賣毒品對象僅一人、次數僅一次，金額為 1,000元，獲利甚微，其犯行之嚴重程度實與販賣大量毒品獲取暴利之毒梟或中大盤賣家明顯不同，本院認其所犯之罪縱依修正前毒品危害防制條例第17條第 2項減輕其刑後，仍屬過重，在客觀上足以引起一般同情之狀況，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並遞減之。

四、至被告及選任辯護人於原審乃至本院審理中，一再主張被告有提供臉書通訊軟體對話紀錄截圖而供出毒品來源為周昱念等情，然原審向憲兵指揮部雲林憲兵隊（下稱雲林憲兵隊）及臺灣雲林地方檢察署函詢結果，均稱未因被告之供述而查獲毒品來源，且雲林憲兵隊復稱：本案僅被告單一指認周昱念販賣毒品，無法有效提供相關證據以利查緝，有雲林憲兵隊 108年10月21日憲隊雲林字第0000000000號函及臺灣雲林地方檢察署108年10月24日雲檢永信108偵4852字第0000000000號函所附虎尾分局偵查隊員警職務報告各一份在卷可憑（見原審卷第 97、99至101頁）。而本院據被告之請求再次函詢結果，雲林縣警察局虎尾分局覆稱：「本分局係因周昱念之供述查獲周柏志涉嫌販賣毒品案，並無因周柏志之供述查獲周昱念涉嫌毒品案」；另雲林憲兵隊及臺灣雲林地方檢察署則覆稱：本案僅有被告周柏志之單一指述，未查獲其他證據足以證明周昱念有販售毒品之不法犯行，故並未因周柏志之供述而查獲其毒品上游周昱念等語，有雲林縣警察局虎尾分局 109年4月7日雲警虎偵字第0000000000號函暨檢附刑事案件報告書及周昱念警詢筆錄、雲林憲兵隊 109年4月7日憲隊雲林字第0000000000號函、臺灣雲林地方檢察署109年5月14日雲檢原公108偵958字第0000000000號函各一份附卷可參（見本院卷第71至83、85、87頁）。則本案負責偵查犯罪之公務員既均明確表示未因被告之供述而查獲周昱念販賣第三級毒品犯行，即無從為被告依毒品危害防制條例第17條第 1項之規定減輕或免除其刑，併予敘明。

五、原審以本案事證明確，依法論罪，並審酌被告明知第三級毒品愷他命輕則戕害施用者身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，是販賣毒品為法所不許，竟無視國家杜絕毒品之嚴令峻刑，仍販賣第三級毒品予黃念偉，已增加毒品在社會流通之危險性，助長毒品成癮風險，對國民健康及社會秩序危害甚大；惟考量被告犯後坦承犯行之犯後態度，所為本案販賣第三級毒品販賣對象一人、數量二包、價格共 1,000元，其惡性情節較諸大盤毒梟稍輕，兼衡被告自陳之智識程度、家庭、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑 2年，並依刑法第38條之1 第1項、第3項之規定，就被告販賣第三級毒品愷他命之犯罪所得 1,000元諭知沒收、追徵，認事用法均無違誤，量刑及沒收之宣告亦屬妥適。被告上訴意旨固以原審未適用毒品危害防制條例第17條第 1項之規定減刑，且量刑過重為由，指摘原判決不當。然本案並無因被告供述而查獲毒品來源之情形，已如前述，被告上訴意旨仍執前詞謂本案有毒品危害防制條例第17條第 1項規定之適用，自難採認。又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判決意旨參照）。查原判決已審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡，或違反比例原則、平等原則之情，被告上訴意旨仍執前詞指摘原審量刑過重，亦無可取。從而，被告上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李侃穎提起公訴，檢察官吳淑娟移送併辦，檢察官鍾和憲到庭執行職務。