臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

兵連成

即被告

張倩瑜

共同選任辯護人

黃俊諺律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院110年度原訴字第6號中華民國110年9月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第12512號、109年度偵字第19154號、109年度偵字第22058號、109年度偵字第22967號、110年度偵字第2191號、110年度偵字第4078號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、兵連成、張倩瑜均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡或基於單獨販賣之意思，以手機作為聯絡毒品交易之工具，使用通訊軟體Messenger、Line或FaceTime與楊吉平聯絡，兵連成於附表編號3、11、12所示之時地、張倩瑜則於附表編號13所示之時地，販賣如毒品種類及交易金額欄所示之甲基安非他命予楊吉平，嗣經警於民國109年7月3日上午7時許至高雄市○○區○○路00巷000號張倩瑜居所搜索，扣得張倩瑜所有供販毒所用之蘋果手機1支(含0000000000號SIM卡1張)，而循線查得上情。

二、案經高雄市政府警察局湖內分局、臺南市政府警察局第二分局及臺南市政府警察局刑事警察大隊報請檢察官偵查起訴。

理由

壹、本院審理之範圍：被告張倩瑜原就本案全部提起上訴，嗣於本院審理就附表編號1-12部分撤回上訴，有筆錄及撤回聲請書可參（見本院卷第124頁、第129頁），則關於被告張倩瑜部分之審理範圍僅限於附表編號13部分，先予敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告兵連成對於附表編號3、11、12之犯罪事實，業據其於偵審中坦承不諱（警4卷第13-27頁、偵2卷第335-349頁、偵3卷第117-123 頁、原審卷第123-132頁、本院卷第125頁、215頁），核與證人楊吉平於司法警察調查中、偵訊中之陳述（警2卷第101-109頁、第111-141頁、警3卷第77-85頁、第87-117頁、偵3卷第15-23頁、偵4卷第37-67頁、警4卷第45-79頁、警6卷第57-91頁、偵1卷第55-89頁、偵2卷第133-145頁、第147-151頁、第367-401頁、第489-505頁、第525-535頁、偵6卷第31-42頁、偵8卷第113-120頁）、證人梁秀忠於司法警察調查中、偵訊中之陳述（警3卷第119-131頁、偵2卷第19-43頁、第147-151頁、第37-47頁、警4卷第99-109頁、警6卷第129-139頁、偵3卷第43-53頁、偵4卷第105-115頁）、證人吳家駒於司法警察調查中、偵訊中之陳述（偵5卷第39-43頁、第45頁、警4卷第29-43頁、偵2卷第351-365頁、偵3卷第111-115頁）以及共同被告張倩瑜於司法警察調查中、偵訊中及原審準備程序中之陳述（警3卷第35-62頁、警4卷第81-98頁、警6卷第111-128 頁、偵1卷第19-36頁、偵3卷第25-42頁、偵4卷第87-104頁、偵2卷第51-60頁、第161-167頁、第489-505頁、第525-535頁、偵6卷第31-42頁、偵8卷第113-120頁、原審卷第123-132頁）之情節大致相符，復有被告張倩瑜與楊吉平之Messenger對話截圖93張附卷可佐（警2卷第145-191頁、警3卷第275-321頁），堪信被告兵連成與張倩瑜共同販賣3次甲基安非他命給楊吉平之自白與事實相符而可採信。

二、訊據被告張倩瑜對上開附表編號13之犯罪事實，業據其於偵審中坦承不諱（警3卷第35-62頁、警4卷第81-98頁、警6卷第111-128 頁、偵1卷第19-36頁、偵3卷第25-42頁、偵4卷第87-104頁、偵2卷第51-60頁、第161-167頁、第489-505頁、第525-535頁、偵6卷第31-42頁、偵8卷第113-120頁、原審卷第123-132頁、本院卷第125頁、第215頁），核與楊吉平於司法警察調查中、偵訊中之陳述（警2卷第117-121、警3卷第77-85頁、第87-117頁、偵3卷第15-23頁、偵4卷第37-67頁、警4卷第45-79頁、警6卷第57-91頁、偵1卷第55-89頁、偵2卷第133-145頁、第147-151頁、第367-401頁、第489-505頁、第525-535頁、偵6卷第31-42頁、偵8卷第113-120頁）、證人梁秀忠於司法警察調查中、偵訊中之陳述（警3卷第119-125頁、偵2卷第19-43頁、第147-151頁、第37-47頁、警4卷第99-109頁、警6卷第129-139 頁、偵3卷第43-53 頁、偵4卷第105-115頁）以及共同被告兵連成於司法警察調查中、偵訊中及原審準備程序中之陳述（警4卷第13-27頁、偵2卷第335-349頁、偵3卷第117-123 頁、原審卷第123-132頁）大致相符，復有卷附被告張倩瑜與楊吉平之Messenger對話截圖93張（警2卷第145-191頁、警3卷第275-321頁）、張倩瑜與楊吉平交易之路口監視器錄影擷取畫面6張、現場照片2張、投宿紀錄截圖1張、google地圖1張（警3卷第265-273頁，以上可證明被告有進入○○○○民宿）及扣案蘋果手機1支(含0000000000號SIM卡1張)可資佐證，堪信被告張倩瑜於上開時間在「○○○○民宿」處販賣甲基非他命給楊吉平之自白與事實相符而可採信。

三、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件倘被告兵連成、張倩瑜未販售上開毒品從中牟利，自無平白費時、費力，特意趕赴前開地點交付毒品予楊吉平之理，足見被告2人販賣甲基安非他命時，可從中獲得金錢，其等確有販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之意圖，足堪認定。

四、論罪科刑：

㈠被告2人行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，已於109年7月15日生效施行。修正前同條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，修正後條文則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。」；修正前同條例第17條第2 項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後條文則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較修正前、後，同條例第4條第2項關於有期徒刑及罰金之刑度均已較修正前規定為重；另同條例第17條第2項規定，必須於偵查及「歷次」審判中均自白者，始可減輕其刑，其減刑條件亦較修正前嚴格。是比較新舊法之結果，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項資為論罪及減刑之依據。

㈡核被告兵連成就附表編號3、11、12之行為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；被告張倩瑜就附表編號13之行為，係犯修正前同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。其等販賣前持有毒品之低度行為，分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告兵連成與張倩瑜就附表編號3、11、12部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，被告兵連成先後3次犯行，犯意各別，行為殊異，應予分論併罰。

㈢被告兵連成前因詐欺、竊盜等案件，分別經原審法院104年度審易字第1421號判處有期徒刑7月、臺灣新竹地方法院105年度易字第10號判處有期徒刑1年、臺灣高等法院105年度上訴字第2774號判處有期徒刑1年6月、原審法院106年度易字第1397號判處有期徒刑7月確定，上開案件經原審法院定應執行有期徒刑3年3月，入監執行後，於108年3月19日假釋付保護管束，於108年7月20日保護管束期滿，未經撤銷，以執行完畢論。另被告張倩瑜前因施用毒品案件，經原審法院106年度原簡字第37號判處有期徒刑3月，入監執行後，於107年5月14日易科罰金出監之情，有其等前案紀錄表可稽。其等於前案執行完畢5年以內又故意再犯有期徒刑之上開各罪，均為累犯，又依據司法院大法官108年2月22日釋字第775號解釋文內容：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」，可知該號解釋文認定累犯違憲部分，僅限於個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內之規定減輕等情形時，法院始應依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，如無上開情形，即難謂累犯加重其刑有何不符上開解釋意旨（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）。本院審酌被告2人犯罪情狀，犯罪類型、行為態樣觀察，所犯之罪並無司法院釋字第775號解釋所指依法加重最低本刑致生不符罪刑相當原則之情形，故依據上開說明，對被告2人加重其刑，無違憲法罪刑相當原則，應依累犯規定，除法定刑無期徒刑依法不得加重外，餘均加重其刑

㈣被告2人於偵查及法院審理中均已坦承犯上開販賣第二級毒品之犯罪，有各該次筆錄可考，均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又被告張倩瑜於警詢中供稱，兵連成與吳廣超是楊吉平與梁秀忠的藥頭，經原審向高雄市政府警察局湖內分局函查結果，經該分局承辦員警表示：「張倩瑜於109年7月5日製作之證人筆錄，稱兵連成及吳廣超是楊吉平與梁秀忠的藥頭，經報請臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮偵辦，先後查獲兵連成、吳廣超販賣毒品給楊吉平與梁秀中之實證，此有高雄市政府警察局湖內分局110年6月8日高市警湖分偵字第11071176800號函及後附之職務報告在卷可佐（見原審卷第163-166頁），被告兵連成對此部分亦不否認（見本院卷第115頁、215頁），可見被告張倩瑜於附表編號13之毒品亦係來自兵連成無訛，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，就其此部分犯行遞減其刑。被告兵連成已供稱其毒品來源是翁崇凱、劉楨等人，並請求檢警偵辦，雖翁崇凱部分，經臺灣臺南地方檢察署以109年度偵字第16491號為不起訴處分（見本院卷第187頁以下），然臺灣臺南地方檢察署於110年11月12日以南檢文篤110偵緝471字第1109071443號函覆本院稱：「被告兵連成曾供述毒品來源為劉楨，而劉楨亦經本署以110年度偵緝字第470至474號起訴書提起公訴」等語，有該函文及起訴書在卷可考（見本院卷第105頁以下），因此，被告兵連成亦應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，遞減其刑。

五、撤銷改判的理由：

㈠原審以被告2人上開犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴累犯是否須加重其刑，應以加重後有無導致罪刑不相當之情形為據，而非以前後案罪名及侵害法益是否相同為判斷之標準，原審以被告張倩瑜前後案罪名及侵害法益不同而不予加重其刑，自有違誤。⑵被告2人均有供出毒品上游而查獲之情，已如上述，原審未予減刑，亦有未合。被告2人提起上訴指摘原審未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕刑責，即屬有據；此外，原審尚有累犯未予加重之違誤，則原審判決此部分即屬無可維持，應由本院將此部分予以撤銷改判。

㈡茲審酌被告2人均有施用毒品之前案紀錄，且智識正常，當知毒品對人體危害之鉅，猶不思警惕，僅因貪圖利益，即販賣甲基安非他命供他人施用，戕害他人身體健康，且危害社會治安，惟念被告2人販賣數量及犯罪所得非鉅、對象單一，兼衡被告兵連成國中畢業之智識程度，未婚，沒有小孩，入監之前從事搭鷹架，但幾乎沒有工作，所以沒有收入，家中有父母需要扶養；被告張倩瑜高中畢業之智識程度，已婚，有兩個就讀國小的小孩需撫養，目前懷孕中，從事飲料店店員的工作，每月收入約新臺幣（下同）2萬4千元及其2人犯罪後均坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別就被告兵連成部分各量處如附表編號3、11、12本院主文欄之宣告刑（即有期徒刑1年10月、2年、2年）；就被告張倩瑜部分量處如附表編號13本院主文欄之宣告刑（即有期徒刑1年9月），並就被告兵連成部分定其應執行刑有期徒刑3年。

㈢沒收部分：

⑴按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」，刑法第38條之1第1項著有明文。查被告兵連成於原審供稱其與被告張倩瑜共同販毒之價金都由其本人取得等語，核與被告張倩瑜所述該所得皆由兵連成取得之情形相符，因此被告兵連成3次販毒所得計56000元，被告張倩瑜單獨販毒所得4000元，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別於其等罪名項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑵扣案蘋果手機(含0000000000號SIM卡1張)為被告張倩瑜所有供其販毒聯絡之用，業據其於警詢中供承在卷，且有卷內之Messenger通訊軟體通訊對話紀錄截圖可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

⑶按沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收或得沒收者為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最高法院95年度台上字第662號判決意旨參照）。本案被告張倩瑜共扣得行動電話2支，除蘋果手機(含0000000000號SIM卡1張)為其作為販賣毒品聯絡所用外，其餘蘋果手機1支(含0000000000號SIM卡1張)與本案販毒犯行無涉，業據被告張倩瑜於警詢中供述在卷，爰不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官高振瑋提起公訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。

附表（註：編號3、11、12、13為本院審判範圍）：