臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

蕭允棟

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院110年度易字第212號中華民國110年8月24日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵緝字第117號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知武士刀屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3款之管制刀械，非經主管機關許可不得製造、持有，且不得於公共場所攜帶管制刀械，於民國92年間，在嘉義市家樂福夜市(所涉於夜間非法攜帶刀械部分已罹追訴權時效），向真實姓名年籍不詳，經營BB槍打氣球之店家，以不詳金額購買武士刀1把(刀械全長約65公分、刀柄長約18公分，刀刃長約47公分，刀刃【尚未開鋒】)後，竟基於未經許可持有並攜帶管制刀械於公共場所之故意，於購得前開武士刀1個月後之某時，在其位於嘉義市○區○○里○○路000巷00號之居所內，自行將上開武士刀之刀刃予以開鋒而製成具有殺傷力之刀械(所涉非法製造刀械部分已罹追訴權時效），並放置在其上開居所內而持有之。後於109年8月21日上午7時許，將上開已開鋒之武士刀放置在車號0000-00號自用小客車內後，隨即駕駛上開自用小客車自其上開居所至其友人王詠加位在嘉義縣○○鄉○○村○○○○00○00號附1之住處，因而在馬路上之公共場所攜帶之，直到同日上午10時25分許，因警查訪另案王詠加涉嫌妨害自由案件，至王詠加上開處所時，發覺甲○○涉嫌施用毒品(由檢察官另案偵辦中），於徵得甲○○之同意後，在其所駕駛上開自用小客車內執行搜索並扣得其所攜帶之上開武士刀1把，而悉上情。

二、案經嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，嗣經原審改依通常程序審理。

理由

壹、程序部分：

一、被告甲○○經合法傳喚（見本院卷第55頁送達證書），無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

二、查本件檢察官、被告甲○○對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項傳聞證據之證據能力，於原審審理時均表示同意有證據能力（見原審易字卷第89頁），另本院審酌該等證據之取得過程並無出於違法不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，並經原審及本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。另其餘本判決所採之非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。

三、按110年5月31日修正通過，110年6月16日公布，6月18日生效之刑事訴訟法第348條第2項規定「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」（增訂但書部分），又依刑事訴訟法施行法增訂第7條之13規定，修正刑事訴訟法第348條之適用，均以案件繫屬「各級法院」之日為基準，生效日以前（即110年6月17日以前）繫屬者，含已結、未結均及此類案件確定後之再審或非常上訴，均適用舊法；生效日以後（即110年6月18日以後）繫屬者適用新法。而增訂但書部分，依立法理由意旨：所稱「無罪、免訴或不受理者」，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之。經查，原審判決就被告被訴槍砲彈藥刀械管制條例第14條第1項之「製造」刀械罪嫌(見原審易字卷第72頁)及同條例第15條第1款之未經許可於「夜間」攜帶刀械罪嫌(見原審易字卷第68頁)等部分，認為：有關追訴權時效之規定，修正前、後之刑法各自有較有利於被告之情形，依95年7月1日修正後之刑法施行法第8條之1規定，經綜合比較時效期間長短及停止原因等相關規定後，以修正前刑法第80條、第83條之整體規定對被告較為有利。而被告所涉非法製造刀械(該罪之法定刑為3年以下)及於夜間非法攜帶刀械(該罪之法定刑為2年以下)等犯嫌，自92年間起算至被告於109年8月21日上午10時25分許為警查獲止，均已完成修正前刑法第80條第1項第2款、第3款所規定之追訴權時效（期間分別為10年、5年），本皆應為免訴之判決，惟檢察官認被告涉及製造刀械、於夜間非法攜帶刀械部分，與本院上揭論罪科刑之被告未經許可於公共場所攜帶刀械部分，係屬吸收關係之實質上一罪，故不另為免訴之諭知。綜上，本案係110年10月4日繫屬本院，依首揭規定，應適用刑事訴訟法第348條第2項新法之規定，而檢察官既然未就原審判決此「不另為免訴之諭知」部分提起上訴，即不能視為亦已上訴，換言之，此部分不在本院審理範圍，合先敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審坦承不諱，並有受搜索同意書、嘉義縣警察局水上分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲武士刀外觀照片及嘉義縣警察局刀械鑑驗小組工作紀錄表等附卷可憑(見警卷第5至11、13頁），足認被告自白核與事實相符，應可採信。

㈡本案事證明確，被告上開犯行堪可認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按武士刀為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3款所列之刀械，未經許可不得持有、攜帶。再按，同條例第15條之加重攜帶刀械罪，就行為人對刀械有事實上之管領力而言，固與非法持有無異，然該條各款所列情形，係擇危險性較高之非法攜帶刀械行為，對其行為之人數或行為之時、地設其規定，法定刑亦較非法持有為重，非法攜帶刀械如有該各款所列情形，自應適用該條論處，不能僅論以非法持有刀械罪（最高法院87年度台上字第483號判決要旨參照）。另攜帶刀械，當然涵蓋持有刀械之行為在內，而其持有係行為之繼續，並非狀態之繼續，亦即一經持有，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了之時為止。故持有行為繼續中未經許可攜帶刀械，雖僅論以刑度較重之攜帶刀械罪，然其犯罪行為完結之時，仍視其持有行為何時終了而定（最高法院97年度台非字第66號判決意旨參照）。

㈡查被告於上揭時、地，未經許可攜帶本案武士刀而經警查獲，而查獲地點係在路邊，且當日被告亦將本案武士刀放置車內行駛於屬公共場所之馬路上，是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第15條第2款之未經許可於公共場所攜帶刀械罪。被告未經許可持有刀械之低度行為，應為未經許可於公共場所攜帶刀械之行為所吸收，不另論罪。又被告未經許可持有本案武士刀兼於公共場所攜帶本案武士刀，迄至為警查獲時止之長期持有行為，具有行為繼續之性質，為繼續犯，應論以單純一罪。

㈢又前後行為屬犯罪之繼續，為一犯罪行為，不能割裂，且犯罪行為若跨越前案執行完畢之前後，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，故應論以累犯。因此，被告前因公共危險案件，經原審法院以108年度嘉交簡字第167號判決有期徒刑3月，上訴後並經同院以108年度交簡上字第22號判決上訴駁回而告確定，徒刑並於108年8月12日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。又參酌司法院釋字第775號解釋其解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；準此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。經核本案犯罪並無此種情形，且加重法定最低度刑，尚不至於使行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而無上開解釋所指不符罪刑相當原則與比例原則之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、原審以被告上開犯行罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第15條第2款，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項，並以行為人之責任為基礎，審酌被告未經許可持有列管之刀械即武士刀時間非短，並於查獲當日駕車行經公眾往來之道路而攜帶之，對社會治安有潛在危險性，所幸未造成他人生命、身體之傷害，並考量其犯罪後坦承犯行之態度，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段，及其自陳國中畢業之學歷，離婚，育有四名未成年子女(分別為16歲、11歲、7歲、6歲)，目前與母親及四名子女同住，因剛開完刀在家休養，經濟來源需依靠前妻之家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月，併諭知易科罰金之折算標準。另說明扣案武士刀1把，經送鑑驗結果，屬槍砲彈藥刀械管制條例之管制刀械，有嘉義縣警察局刀械鑑驗小組工作紀錄表附卷可憑，係屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。本院認原審認事用法俱無不合，量刑亦堪認妥適，被告上訴意旨稱原審量刑過重，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官吳心嵐聲請簡易判決處刑，檢察官柯怡伶到庭執行職務。