臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

廖皇諭

選任辯護人

林金宗律師

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第936號中華民國110年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第9949、11536號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、廖皇諭明知可發射子彈、具有殺傷力非制式之衝鋒槍及手槍，及可供此等槍砲使用之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故寄藏、持有。竟仍基於寄藏具有殺傷力槍、彈之犯意，自民國110年1、2月間某日起，受真實姓名不詳之人委託，將附表編號1至9所示，具有殺傷力之非制式衝鋒槍及手槍各1枝及具有殺傷力之制式、非制式彈藥，將之藏匿於臺南市○○區○○路000號0樓之0租屋處（下稱本案租屋處）。因廖皇諭將本案租屋處，提供友人余雪兒暫住，後余雪兒因案入監服刑，廖皇諭以電話通知余雪兒之父親余青山前往該處將余雪兒之行李打包帶走，余青山於110年4月25日誤將裝有上開槍、彈之袋子、霹靂腰包等物一併裝入所駕駛之車號000-0000號自小客車帶走，嗣整理時赫然發現袋內裝有槍、彈等物，旋於當日報警處理，將所發現之槍、彈交付員警處理，員警得其同意，搜索上開自小客車及余青山住處，查獲如附表編號1至25所示槍、彈等物及本案租屋處之房屋租賃契約書（承租人：廖皇諭）扣案，員警再持原審法院核發之搜索票，於110年4月29日在臺南市○○區○○○街000號前查獲附表編號26、27所示本案租屋處之水費通知單（附超商繳費收據）、電費（未繳）通知單各1紙，而循線查獲上情。

二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局第四分局偵查起訴。

理由

壹、程序部分本判決引為判斷基礎之被告以外之人審判外之傳聞供述證據，經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時均同意作為證據使用（本院卷第92、121頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證情事，亦無顯不可信或證明力過低，而均認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。另本判決引用之非供述證據，均依法定程序取得，經本院審理時逐一提示而為合法調查，與本案待證事實間復具相當關聯性，自得據為裁判基礎。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告廖皇諭對上開寄藏槍、彈之犯罪事實坦承不諱，核與證人余青山、余雪兒於警詢及偵查中證述情節大致相符。並有勘察採證同意書（同意人：余青山）1紙、臺南市政府警察局第四分局110年4月25日扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、同日搜索扣押筆錄（受執行人：余青山，執行處所：余青山住所）、扣押物品目錄表各1份及臺南市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄（原審法院110年度聲搜字第502號搜索票，受執行人：廖皇諭，執行處所：臺南市○○區○○○街000號前）、扣押物品目錄表各1份暨附表編號1至27所示扣案物、本案租屋處房屋租賃契約書（承租人：廖皇諭，租賃期間：110年1月25日起至111年1月25日止）可資佐證（警卷第107至149頁，房屋租賃契約書見警卷第193至197頁，110年4月水費通知單、電費未繳通知單見警卷第199、201頁）。此外，復有證人余青山所持之手機通話紀錄翻拍照片（警卷第151頁）、被告持有行動電話門號0000000000號之通聯調閱查詢單（偵9949號卷第79至80頁）、110年4月20日、同年4月25日被告、證人余青山進出本案租屋處大樓監視器翻拍照片、余青山報案並會同員警搜索之監視器錄影畫面、搜索現場照片暨錄影檔、扣押物品照片、本案租屋處房租繳費紀錄明細等（警卷第153至187頁）、臺南市政府警察局第四分局查訪紀錄表（受訪人即本案槍、彈寄藏地大樓管理員施俊良，警卷第191頁）、臺南市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨初步檢視照片2份（警卷第203至227頁）在卷可考。

二、扣案槍、彈經內政部警政署刑事警察局110年8月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵9949卷第433至442頁）鑑定結果如下：

⒈送鑑衝鋒槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係非制式衝鋒槍，由仿HK廠MP5型衝鋒槍外型製造之槍枝，組裝金屬槍機及已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力（如附表編號1）。另含1個金屬彈匣，可供鑑定結果⒉之手槍組裝使用。

⒉送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力（如附表編號2）。

⒊送鑑子彈99顆，鑑定情形如下：

⑴98顆，認均係由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣33顆試射可擊發，認具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力（如附表編號3）。

⑵1顆，研判係口徑9x19mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力（如附表編號4）。

⒋送鑑子彈22顆，鑑定後如下：

⑴16顆，認均制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣5顆試射：3顆，均可擊發，認具殺傷力；2顆，均無法擊發，認不具殺傷力（如附表編號5）。

⑵6顆，研判均係口徑9x19mm制式子彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力（如附表編號6）。

⒌送鑑子彈22顆，鑑定情形如下：

⑴11顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣4顆試射：3顆，均可擊發，認具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力（如附表編號7）。

⑵11顆，研判均係口徑9x19mm制式子彈，採樣4顆試射，均可擊發，認具殺傷力（如附表編號8）。

⒍送鑑散彈25顆，研判均係口徑12GAUGE制式散彈，採樣8顆試射，均可擊發，認具殺傷力（如附表編號9）。

三、綜上事證，被告自白與事實相符，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論罪科刑。

參、論罪科刑

一、按槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7至9條業經修正，於109年6月10日經總統公布施行，並自同年月12日起生效。修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條、第8條，原對於各式槍砲之定義並無區分制式或非制式之要件，則行為人違法持有制式槍枝及非制式改造槍枝，應分別適用修正前同條例第7條、第8條（其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲）之規定處罰；然修正後上開條文均對所規範之槍砲增設制式或非制式之要件，修正理由說明係依司法實務相關見解，制式槍枝係指「經政府立案、合法工廠生產之槍枝」；非制式槍枝則指「非政府立案合法工廠或私人自行生產之土造槍枝，又可分為仿造槍（仿制式槍枝）、改造槍（改造信號槍、改造玩具槍）及各式土造槍枝（如鋼管槍）」；而持用非制式槍枝犯罪之比例高出制式槍枝甚多，及普遍具備與制式槍枝相當之殺傷力，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要，於同法第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。此修正將使原本依據同條例第8條「其他可發射金屬或子彈具殺傷力之各式槍砲」處罰之行為，如屬第7條第1項所列槍枝類型（如改造手槍、改造步槍），即改依同條例第7條規定處罰，其刑罰較同條例第8條規定為重。

二、次按槍砲彈藥刀械管制條例，係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪。寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據，寄藏之犯罪，於受人委託代為保管而持有之際，即已成立，不以另有完成藏匿行為為必要，其犯罪之完結繼續至寄藏行為終了時止（最高法院74年度台上字第3400號、95年度台上字第3978號、93年度台上字第2253號判決、88年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。本案依被告供述，其自110年1、2月間某日起受託寄藏上開槍、彈至110年4月25日為警查獲時為止，未經許可因寄藏而持有上開槍、彈。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可寄藏非制式槍枝罪及同條例第12條第4項未經許可寄藏具有殺傷力之子彈罪。起訴書就被告「寄藏」槍、彈部分，論以「持有」槍、彈罪，與被告自白供述有間，惟不論寄藏或持有，均同屬槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪，尚無變更起訴法條問題。

三、另按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。被告以一寄藏行為，同時持有衝鋒槍及手槍各1枝及多顆子彈，均屬單純一罪；其同時持有槍枝及子彈，則同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之寄藏非制式槍枝罪處斷（起訴書「證據並所犯法條」欄二第4至5行記載「請依刑法第55條規定從一重槍砲彈藥刀械管制條例『第8條第4項』處斷」，顯係「第7條第4項」之誤繕，應予更正，無變更起訴法條問題）。

四、被告無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減免刑罰之事由

㈠辯護意旨以被告於偵查中即供述：本案槍、彈係110年過年前，陳建文在臺南市安平區所交付，陳建文說因過年前警方掃黑，叫我找個租屋的地方放，因我在做經紀帶小姐，余雪兒差不多在那個時間也有意思要來上班，乃由余雪兒暫住在租屋處等語，被告顯已據實供述全部槍、彈之來源，雖陳建文於110年2月間遭槍殺死亡，查證不易，但不能因此抹滅被告供出全部槍、彈來源，仍有助於警方掌握全部槍彈之來源，及有助於防止安平地區重大危害治安事件之發生，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕或免除其刑等語。

㈡惟按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，該條例第18條第4項前段定有明文。為免行為人圖邀輕典而為不實陳述，該關於槍砲、彈藥、刀械來源或去向之供述，自應有足以確信屬實之補強證據，而得據為所稱來源或去向者之論罪依據，始足當之。倘被告雖陳述其來源或去向，但職司犯罪偵查或訴追之機關以其所述欠缺補強證據因而未查獲者，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合（最高法院110年度台上字第1560號判決參照）。又此所謂「查獲」，固不以檢察官已對該槍砲、彈藥、刀械之來源或去向之人提起公訴為必要，惟仍應以偵查機關依據被告之供述，經調查而獲悉該被供出槍砲、彈藥、刀械之來源或去向之人確有相關犯罪事實者為限。否則，被告僅片面供出槍砲、彈藥、刀械來源及去向，而未經偵查機關循此查獲相關涉案之人與相關事實，則其所供真偽不明，自難遽邀上開減免之寬典（最高法院110年度台上字第1807號判決參照）。

㈢被告雖供述本案槍、彈來源係陳建文所交付，然陳建文於110年2月16日遭殺害身亡，早已廣為媒體所報導，為眾人皆知之事，法院無從調查被告此部分供述之真偽，在欠缺補強證據之情況下，自難以證明被告所供述本案槍、彈來源之事實為真。本案復無相關證據足資證明偵查機關循被告自白之供述來源因而查獲相關涉案之人或相關事實，或防止重大危害治安事件之發生，尚難遽依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕或免除其刑。

五、被告不符合刑法第59條減刑要件

㈠辯護意旨另以被告受託保管本案槍、彈，於陳建文死亡後，從未讓任何人使用該批槍、彈尋釁，犯案情節難與持有槍彈後懲兇鬥狠、危害治安者相提並論，所造成危害社會之程度較為輕微，然法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「5年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可考量客觀犯行與主觀惡性之情狀，有無可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案量刑，斟酌至當，符合比例原則。又被告自109年起長期捐獻愛心善款予臺南市○○○○○○○協會，參加該會弱勢孩童照顧活動（提出該協會志工證明書附卷，原審卷139頁），且被告無前科，請從輕酌量減輕其刑等語。

㈡惟刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。

㈢我國係禁止私人擅自持有槍、彈之國家，乃考量槍、彈對於他人生命、身體危險性甚高，常人無故持有槍枝、子彈的目的經常與仇怨、衝突有關，如持槍、彈與他人發生衝突，難以避免波及無辜大眾，因此立法者對於製造、持有槍、彈行為乃課予重刑。被告明知未經許可，持有具殺傷力之槍、彈乃國家嚴予查緝之犯罪，竟無視法律嚴格管制槍、彈之規定，任意受託寄藏本案槍、彈，時間雖僅2個月，但觀之被告無故寄藏具殺傷力之非制式衝鋒槍及手槍各1枝，子彈多達164顆（查扣168顆，其中4顆經試射無殺力），對社會治安及他人生命、身體、財產安全構成之潛在威脅非輕，逕予適用刑法第59條規定在法定刑範圍外酌量減刑，顯然有悖於國家防制改造槍彈危害之修法意旨，無法達到維護治安、刑罰特別預防之目的。且被告犯後由吳志輪頂替其持有槍、彈犯行（吳志輪犯頂替罪，經原審法院110年度簡字第2829號判決處拘役50日確定），要難認其犯罪情狀在客觀上顯可憫恕，而有科以最低度刑仍嫌過重之情形，自無刑法第59條減刑規定之適用，被告雖提出其捐獻及擔任志工之證明，然不足據為請求依刑法第59條酌量減刑之事由。

六、維持原審判決之理由原審以被告未經許可持有如附表編號1至9所示可發射子彈具有殺傷力之非制式衝鋒槍、手槍及制式、非制式子彈、制式散彈等，事證明確，適用修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第42條第3項、第38條第1項、第2項等規定，並審酌被告明知槍彈為管制物品，未經許可不得寄藏，竟未經許可，無故寄藏具殺傷力之非制式衝鋒槍、手槍各1枝及子彈數量多達164顆（查扣168顆，其中4顆經鑑定無殺傷力），然對社會治安及他人生命、身體、財產之安全造成潛在危害，犯案後由吳志輪頂替犯行，不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項自白減刑規定，依本案犯罪情狀，亦無刑法第59條酌量減輕其刑之適用。復參酌被告於原審自述○○畢業之智識程度，自110年10月間起自行開設○○店，之前在○○公司擔任○○○介紹及載送○○上班，日薪約新台幣0,000元，已婚，無子女，目前與配偶同住，未與父母同住（原審卷第130頁）等一切情狀，量處有期徒刑5年10月，併科罰金新台幣20萬元，並諭知罰金易服勞役折算標準。另就沒收部分說明：扣案如附表編號1、2所示具有殺傷力之非制式衝鋒槍與手槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。附表編號3至9所示未經擊發之子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所列管之彈藥，屬違禁物，亦應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。至已經擊發之子彈，已因射擊結果從完整之子彈分離，喪失子彈之外型、結構、性能及效用，不再具殺傷力，已非屬違禁物，自毋庸為沒收之諭知。其餘如附表編號20、21、22、24、25所示之物，分別為被告犯本案之罪所用之物，依刑法第38條第2項前段宣告沒收。其餘如附表編號10至19、23、26、27所示之物、本案租屋處之房屋租賃契約、手套(後2項扣案物未列入移送原審之扣案物清單內，故未併列於附表)等物，並無證據足以證明係被告本案犯罪所用或所得之物，均不為沒收之諭知。本院復考量被告無視法律禁止規定，無故寄藏持有附表編號1、2所示2枝槍砲，子彈數量不在少數，犯罪情節非輕，行為殊值非難，暨被告於本院供述曾就讀大學一年級，因就業而肄業（本院卷第142頁），認為原審量處上開有期徒刑、罰金之刑度，並諭知罰金易服勞役折算標準，併就附表所示之槍、彈等物，依法諭知沒收，或說明不予沒收之理由，核其認事用法，洵無違誤，量刑及沒收均稱妥適。被告上訴主張原審認定本案不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減免刑罰事由及未依刑法第59條酌量減輕其刑為不當，認為原審量刑過重，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官董詠勝提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。