臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

林培允

指定辯護人

本院公設辯護人簡松柏

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第722號民國111年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第5498號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、民國110年6月18日修正施行之刑事訴訟法第348條第2項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。本案係於111年4月8日繫屬本院，被告表明其僅針對原審宣告之刑，提起上訴，請求本院從輕量刑（本院卷第127頁準備程序筆錄，第159、165頁審理筆錄參照），因此，本件審判範圍僅就原判決量刑妥適與否進行審理。

二、本案關於被告的犯罪事實、證據及理由（包含罪名、所犯法條、量刑），原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，本院爰引用第一審判決書之記載（如附件），合先敘明。

三、被告上訴雖主張：伊於110年2月因為另案到臺南市政府警察局刑事警察大隊製作筆錄時，曾向承辦員警黃家宏說想要報繳槍彈，但警察說報繳的時間已經過了，無法受理，伊因此才沒有把本案槍彈拿出來報繳，伊因曾有報繳的念頭，犯後態度良好，倘處以最輕法定刑度有期徒刑5年，恐有情輕法重之虞，請依刑法第59條減輕其刑等語。經查：

㈠黃家宏曾於109年10月29日因被告另外涉犯毒品案件，前往被告住處搜索被告，黃家宏向被告說「聽說你有槍」，被告回說「如果我有槍的話，會報繳給你」，然迄本案黃家宏逮捕到被告時，黃家宏均沒有接到被告要報繳槍彈的通知。其次，110年2月23日被告走出朋友胡全慶住處，黃家宏等警員持搜索票上前搜索被告時，被告沒有主動將本案查扣的槍彈提出，係黃家宏等警員在被告斜背的包包中搜索取出，被告在被查獲後，才對黃家宏聲稱：「這支槍是我要報繳給你的」，黃家宏遂告知被告已經超過期限了，意思是被查獲之前就要自動報繳出來等情，業據黃家宏於本院證述明確（本院卷第160頁以下），可見並無被告所稱：其想要報繳本案槍彈卻遭警員拒絕的情事。

㈡非法持有槍彈係嚴重危害社會治安之犯罪，向來也是警政署列為重點查緝的犯罪事件，衡情司法警察應該不會無故拒絕百姓報繳槍彈，即如警員黃家宏於本院所證：如果有人要向我報繳槍枝，我不會拒絕他的報繳，因為站在警方的立場，這個是好事，因為我們會有績效（本院卷第163頁）。其次，被告年約50歲有餘，且有多項前科（被告前案紀錄參照），被告係具有社會閱歷、司法訴訟經驗之人，如果真心想要自首報繳槍彈，則其於任何時間均可向司法警察報繳，縱使遭到黃家宏拒絕，也可向任何其他警察單位報繳，被告對此應無不知之理，然其自108年8月持有本案槍彈迄110年2月被查獲時止，長達約1年6月的時間均未向司法警察自首報繳，可見其並無真要向警察報繳槍彈之心。以上均可證明被告辯稱其向黃家宏報繳本案槍彈，遭到黃家宏拒絕云云，與事理不合，並不可信。

㈢刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用，是否酌量減輕其刑固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制。經查：被告並無任何正當理由，非法寄藏改造槍枝1把、改造子彈9顆，潛在危害社會治安，且被告非法寄藏本案槍、彈時間長達約1年6月，於遭查獲時又係正將該槍、彈隨身攜帶外出，被告持有槍彈潛在危害社會治安的情節非輕；此外，被告雖然陳稱：其要照顧同住、生病或有身心障礙的父親、弟弟（原審卷第150頁），並提出其父親、弟弟的診斷證明書、身心障礙證明佐證（原審卷第89頁以下），然被告也同時陳稱：其有兩名成年兒女，不用扶養他們（原審卷第150頁），可見被告尚有成年兒女可以分勞，況且，被告要照顧生病的父親、弟弟，經核也毋庸持有槍、彈。因此綜合被告的犯罪情節、被告的生活情況，本案被告並無犯罪情節輕微、倘科以法定最輕刑度仍嫌過重的情形，並無刑法第59條適用餘地。

四、另被告上訴主張原審量刑過重部分，經查：量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，且符合罪刑相當原則，則不得遽指為違法。原審判決就被告量刑部分，已審酌刑法第57條規定之多款量刑事由，諸如被告之品行，被告非法寄藏槍彈的動機，持有種類、數量，所生的危害，被告的犯後態度，及被告智識程度、生活狀況，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事，尤其依照本案法律規定，有期徒刑部分最輕即應判處有期徒刑5年，併科罰金部分最重可科處新臺幣1千萬元（後附法條參照），原審量處有期徒刑5年4月，併科罰金新臺幣4萬元，客觀上乃屬中低度刑，與被告犯行的情節相當，並無過重之虞。

五、綜上，被告執上開情詞提起上訴，主張原審量刑過重，請求本院判處更輕度刑云云，並無理由，應予駁回。

六、至於檢察官當庭雖主張被告構成累犯，應加重其刑等語。經查：

㈠非法持有槍、彈，乃犯罪行為之繼續，而非狀態之繼續，雖其犯罪於持有當時即已成立，但其犯罪行為則繼續至其持有行為終了之時（最高法院91年度台上字第3094號判決意旨參照）。持有槍彈罪屬行為繼續之繼續犯，其持有伊始至查獲為止，犯罪行為均在繼續中，其違法性及可罰性亦未可終止，持有犯行橫跨前案有期徒刑執行完畢之前後，既未逾5年，仍屬累犯（最高法院100年度台上字第6819號判決意旨參照）。

㈡刑法第47條第1項規定累犯之成立，係以行為人曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，乃構成累犯。被告前曾於95年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度重上更三字第101號判處有期徒刑13年確定，被告入監後，於105年11月10日假釋出監，刑期至109年4月4日期滿未經撤銷假釋等情，有被告前案紀錄表在卷可參，被告本案非法寄藏槍、彈至110年2月23日遭警查獲，係於前案執行完畢後5年內再犯，原應構成累犯，惟刑法第78條第1項規定：「假釋中因故意更犯罪，受逾六月有期徒刑之宣告確定者，撤銷其假釋」，刑法第78條第3項規定：「前二項之撤銷，於判決確定後六月以內為之。但假釋期滿逾三年者，不在此限」，被告於上開假釋期間內之108年6月間開始寄藏槍、彈，亦屬在假釋期間內故意更犯罪，且受逾六月有期徒刑之宣告，被告上開假釋日後遭到法院撤銷的可能性甚高，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，自不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院102年度臺非字第390號、107年度臺非字第84號判決意旨參照），從而本案被告之犯行自不宜認定構成累犯。檢察官主張被告構成累犯應加重其刑云云，並不可採，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官莊士嶔提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。

槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。