臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

陳義傑

指定辯護人

本院公設辯護人簡松柏

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第362號中華民國110年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第3670號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳義傑明知可發射子彈、具有殺傷力之非制式手槍，與可擊發、具有殺傷力之非制式子彈，均係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，未經主管機關許可，不得持有，竟基於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、可擊發具有殺傷力子彈之犯意，於不詳時、地，以不詳方式取得如附表一、二所示之具殺傷力之槍、彈，並自斯時起非法持有之。嗣於109年8月29日6時至109年8月30日8時30分間某時許，陳義傑將如附表一至三所示之槍、彈，與其他模型槍5支、未具有殺傷力之子彈4顆、發令彈89顆、底火2盒、警用便帽、刑警背心、手銬等物，一同裝進黑色垃圾袋中，丟棄在臺南市○○區○○路0段000巷00號對面香蕉園中，嗣經蕭謝枝免於109年8月30日上午8時30分許，前往上開香蕉園耕作時，發覺上開黑色垃圾袋，乃通知前里長黃文沛前來查看，並經黃文沛報警處理後，經警於黑色垃圾袋上採集到陳義傑之指紋，始查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局第三分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、上訴範圍之說明按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。此刑事訴訟法第348條第1項、第2項定有明文。又按起訴書認係實質上一罪或裁判上一罪之事實，雖其中一部分經諭知無罪，而檢察官僅就諭知無罪部分提起上訴時，因審判不可分之關係，其有關係之部分即該諭知有罪部分，亦視為已經上訴，上訴審法院仍應就全部起訴事實為判決。故本案檢察官雖僅就原判決認定無罪（即被告被訴非法持有如原判決附表二所示之手槍及子彈罪）部分提起上訴，未對原判決諭知有罪（即被告非法持有如附表一所示之子彈）部分提起上訴，有檢察官上訴書、原審公務電話紀錄在卷可參（見本院卷第19至21、25頁），然因公訴意旨認該有罪部分與被告涉犯非法持有如原判決附表二所示之手槍及子彈罪，具有想像競合之裁判上一罪關係，依前揭說明，原判決諭知無罪之部分，即屬有關係之部分，依刑事訴訟法第348條第2項之規定，視為均已上訴，本院自應併予審理。至於原審就被告非法持有如原判決附表三所示子彈諭知無罪之部分，則因被告及檢察官均未表明上訴，且依刑事訴訟法第348條第2項但書規定，不在本件上訴審理範圍，均先此敘明。

乙、有罪部分

壹、程序事項：本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，經檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時表示均不爭執，同意列入本案證據使用（見本院卷第76頁），而本院審酌各該證據作成時之情況，均核無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以其等作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。其他憑以認定犯罪事實之非供述證據，亦無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦具證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告陳義傑固坦承持有如附表一所示具殺傷力之非制式子彈3顆，並將之與如附表二所示亦具殺傷力之槍、彈及其他模型槍5支、未具有殺傷力之子彈7顆、發令彈89顆、底火2盒、警用便帽、刑警背心、手銬等物，一同裝在其所有之黑色垃圾袋內，放在查獲之地點，而遭證人蕭謝枝免發現，經通知黃文沛報警查獲，且上開黑色垃圾袋上確有採集到指紋，經送鑑驗後查與被告指紋卡之左拇指指紋相符等情，惟矢口否認有何持有如附表二所示具殺傷力之槍、彈犯行及犯意，辯稱：上開如附表二所示具殺傷力之槍、彈，並非其所有，是其前員工李明修所持有，於109年6月初晚上帶到伊家，欲向其借3萬元，其告以沒有那麼多錢後，李明修那時候有拿裝有子彈的槍給伊看，伊也有拿伊的模型槍給他看，並且跟他說不要碰槍，並把伊自己的模型槍一起拿出來裝在黑色垃圾袋，之後李明修走到伊家旁邊的空地，伊跟在他的後面，之後就把李明修拿來的那袋東西丟在空地那裡云云。

二、經查：扣案如附表一所示具殺傷力之非制式子彈乃被告所持有，被告並有將之與如附表二所示、亦具殺傷力之槍、彈，與其他模型槍5支、未具有殺傷力之子彈7顆、發令彈89顆、底火2盒、警用便帽、刑警背心、手銬等物，一同裝在其所有之黑色垃圾袋內，放在查獲之地點，而遭證人蕭謝枝免發現，經通知黃文沛後報警查獲，且上開黑色垃圾袋經送鑑驗後，確有採集到被告之指紋等情，業據被告均不爭執，核與證人蕭謝枝免及黃文沛於警詢及偵查中之證述相符，復有臺南市政府警察局第三分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場照片10張、採證照片4張在卷可稽，並有上開物品扣案可佐。此外，扣案如附表一、二（二）所示之子彈共計13顆，經送鑑定結果，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，經試射，均可擊發，認具殺傷力。至於扣案如附表二（一）所示之手槍1支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣2個），經送鑑定結果，認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局109年12月4日刑鑑字第10980000662號鑑定書、110年8月10日刑鑑字第1100051801號函各1份附卷可稽（見警卷第83頁、原審卷第159頁）。又裝有如附表一、二所示等物之黑色塑膠袋上所採集之指紋，經送鑑定以指紋特徵點比對法、指紋電腦比對法鑑定後，確認與被告指紋卡之左拇指指紋相符等情，亦有內政部警政署刑事警察局109年9月15日刑紋字第1090097709號鑑定書1份附卷可稽（見偵卷第79至85頁），故此部分之事實，首堪認定。

三、被告雖以前詞置辯，然查：

（一）上開裝有如附表一、二所示及其他物品之黑色塑膠袋上，所採集到之指紋，經送鑑定以指紋特徵點比對法、指紋電腦比對法鑑定後，確認與被告指紋卡之左拇指指紋相符，且未採集到與李明修指紋相符之指紋等情，有內政部警政署刑事警察局109年9月15日刑紋字第1090097709號鑑定書1份附卷可稽（見偵卷第79至85頁），業如前述，故被告辯稱上開黑色塑膠袋內所裝，如附表二所示之槍、彈，乃為李明修所持有、且是由李明修拿去放在查獲處，是否可採，已非無疑。

（二）又查，被告於110年2月2日警詢時陳稱：李明修是於109年6月20日左右24時許，從伊炭烤店下班後過來住處找伊，李明修拿1包紙袋裝有槍枝給伊看，當時伊把槍枝拿出來看，並在拉滑套時發現槍管暢通，彈匣內有子彈，並問伊有沒有3萬他有急用等語，然查：李明修前因案於109年2月25日入監執行，迄至109年7月23日始執行完畢出監，此有李明修之臺灣高等法院在監在押全國紀錄表1份附卷可稽（見原審卷第75至76頁），故李明修絕無可能於109年6月20日持上開如附表二所示之槍、彈至被告住處。至於李明修是否有於其他時間，持上開如附表二所示之槍、彈至被告住處欲向其借款等情，亦因李明修於109年10月13日死亡，有李明修之個人戶籍資料查詢結果1份附卷可稽（見原審卷第73頁），是已無從查證。且被告固於本院否認其知悉李明修已於該時死亡，辯稱是嗣後警方來找伊才知道云云，然查：被告前於警詢時即已自承「我在109年10月份得知他過世了」等語（見警卷第9頁），且於李明修死亡之翌日即109年10月14日22時21分許，即曾以通訊軟體messenger傳送：「你為何要這麼笨，要這麼做」等語予李明修，亦有其自行提出之messenger對話紀錄可佐（見本院卷第95頁），顯見被告應於李明修死亡後，即已知悉李明修死亡之情事，故被告是否因明知李明修死亡，而故將如附表二所示具殺傷力之槍、彈，推給已死亡之李明修，亦非無疑。

（三）再查：證人蕭謝枝免於警詢時證稱：我是於109年8月30日8時30分許，在臺南市○○區○○路0段000巷00號對面香蕉園內，要撿拾螺類時發現原本的香蕉葉有被移動，蓋住一袋可疑物品，我用木枝要去把他推開但是移不開，...我上一次是於109年8月29日6時許去的，那時候還沒有該袋可疑物品等語（見警卷第13頁）。可知裝有上開如附表二所示槍、彈及其他物品之黑色垃圾袋，外面是有「用香蕉葉將之蓋住」。且上開黑色垃圾袋內裝有的物品，除如附表一至二所示具殺傷力之槍、彈，及其他不具殺傷力之槍、彈外，尚有警用便帽、刑警背心、手銬等物，此有扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等各1份在卷可參（見警卷第61至71頁），而被告於警詢時承認均為其所有之物等語（見警卷第7頁），故上開黑色垃圾袋究竟是藏放於該處待日後使用？或是基於捨棄之意思丟棄於該處？自並非無疑。

（四）復查，依證人蕭謝枝免上開證稱，被告應是在109年8月29日至109年8月30日上午8時30分間某時，將上開黑色垃圾袋放置在上開香蕉園中，雖於該段時間點內，李明修已未在監執行，亦尚未死亡，然依據被告於本院所提出其與李明修聯繫之通訊軟體messenger、LINE等對話紀錄，除於109年8月4日兩人有相約吃飯、及109年9月11日被告有託李明修購買摺疊桌之messenger對話紀錄外（見本院卷第92至94頁），於本案放置上開槍彈之109年8月29至30日間，兩人並無任何對話紀錄，此有被告提出上開與李明修之通訊軟體messenger、LINE對話紀錄在卷可資參酌（見本院卷第87至96頁），故李明修辯稱109年8月29日6時許至109年8月30日8時30分許間某時，是否確有聯繫被告並攜帶如附表二所示之槍、彈，前往被告住處欲借錢，並僅因遭被告拒絕，即將上開槍、彈，與被告其他子彈及物品，裝在黑色垃圾袋內丟棄於查獲地點等情，亦顯有可疑，與常情不符。

（五）末查，若上開如附表二所示具殺傷力之槍、彈，確為被告之前員工李明修所帶來，欲向被告借錢所用之物，縱遭被告拒絕，被告並勸其不要再碰這些東西後，則李明修所帶來上開如附表二所示具殺傷力之槍、彈既與被告無關，被告何以要提供黑色垃圾袋，並將自己所有之其他模型槍、子彈、警用便帽、刑警背心、手銬等物，與李明修所帶來上開如附表二所示具殺傷力之槍、彈，一起丟棄於該處？此亦與一般社會常情不符，故被告上開所辯，應僅屬事後卸責之詞，難以採信。

四、綜上，被告持有上開槍、彈之犯行，事證明確，應依法論罪科刑。

五、論罪：

（一）核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有具殺傷力之手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

（二）被告持有附表一、二(二)之非制式子彈，為同種類違禁物，屬單純一罪。又被告以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重論以未經許可持有具殺傷力之手槍罪處斷。

（三）被告前因不能安全駕駛致交通危險案件，經臺灣臺南地方法院以105年度交簡字第2724號判決判處有期徒刑3月確定，嗣於106年3月27日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院109年度台上字第518號、第691號判決意旨參照）。查本件依被告構成累犯及犯罪之情節，並無上開情事，自仍有累犯加重其刑規定之適用，併此敘明。

參、本院撤銷改判之理由：

一、被告辯稱如附表二所示具殺傷力之槍、彈，並非其所有，而是其前員工李明修所有，帶來欲向其借錢遭拒後，其遂提供黑色塑膠袋，將李明修所有之如附表二所示之具殺傷力之槍、彈，共同丟棄於遭查獲地點，故其主觀上並無持有上開如附表二所示具殺傷力之槍、彈之故意云云，並無可採，業如前述，原審不查，竟就被告非法持有如附表二所示具殺傷力之槍、彈部分，遽為無罪判決之諭知，自有違誤。又原審就被告非法持有如附表一所示具殺傷力之子彈，判處有期徒刑4月部分，被告及檢察官固均未表明上訴，且業經原審另送執行，然原審就該諭知有罪部分，因與前揭經本院撤銷改判有罪之部分，有想像競合之裁判上一罪關係，自應併予撤銷改判。故檢察官提起上訴，主張原判決就被告非法持有如附表二所示槍彈無罪部分為不當，求予撤銷改判，為有理由，惟本院認被告非法持有如附表一所示具殺傷力之子彈有罪部分，與前揭經本院撤銷改判有罪之部分，有想像競合之裁判上一罪關係，業如前述，是檢察官上訴論告意旨所認應構成數罪部分，固無理由，然原判決既有上開違誤之處，自應由本院將原判決如附表一有罪部分，及如附表二無罪部分，均予撤銷，另為適法之判決。

二、科刑：爰審酌被告明知未經許可，持有具殺傷力之非制式手槍、子彈，均為法所不許，且政府查緝甚嚴，竟無視法令而持有之，足見其法治觀念顯有偏差；兼衡其年紀、素行（不含前述累犯部分），智識程度（高中學歷）、家庭及經濟並職業狀況（離婚，需要撫養父親及叔叔，目前與父親、叔叔、女友同住，以販賣燒烤、桶仔雞為業，並提出網頁列印資料、里辦公處證明書各1份為證）、犯罪方法、持有槍枝、子彈之數量非鉅，犯後僅坦承部分犯行之態度，以及本案無積極證據足證被告曾以該等槍枝、子彈從事其他犯罪行為等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知罰金如易服勞役之折算標準。

三、沒收：

（一）扣案如附表二編號（一）所示之非制式手槍（槍枝管制編號：0000000000號）1支，具有殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於被告所有與否，予以宣告沒收。

（二）至扣案其餘經警方試射之非制式子彈，均已擊發而喪失子彈之作用及性質，而不再具有殺傷力，已非違禁物，爰不另為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃榮加提起公訴，檢察官盧駿道提起上訴，檢察官王全成到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：　槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。