臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

蔡丞緯

選任辯護人

張蓁騏律師

沈伯謙律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院112年度重訴字第4號中華民國112年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第6229號、112年度偵字第9230號、112年度偵字第9362號、112年度偵字第9363號、112年度偵字第9364號、112年度偵字第9782號、112年度偵字第10009號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、程序事項：

一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審即以第一審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。

二、查本件上訴人即被告於本院審理時，已明示其上訴之範圍是僅就量刑部分上訴；對於原審判決認定之犯罪事實、引用之證據、理由、適用法條、罪名、沒收等，都沒有不服，也不要上訴等語。檢察官、被告及其辯護人並均同意本院依照原審所認定的犯罪事實、證據理由、適用法條、罪名、沒收為基礎，僅就量刑部分調查證據及辯論（見本院卷第170-171頁）。是依據前述規定，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分（含原判決認定之犯罪事實、證據、理由、引用的法條、罪名及沒收），則非本院審理範圍，先予指明。

貳、上訴審之判斷：

一、本件被告上訴意旨略以：被告於犯後配合及犯後態度均良好，無故意避重就輕之心態，勇於承認所犯之罪，故認為原審就6罪全部判太重，另原審定應執行刑為有期徒刑10年11月部分亦屬過重，故就量刑部分提起上訴，希望能再減有期徒刑1、2年，且希望6罪可以全部一起定應執行刑等語。

二、然按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，亦無明顯違背罪刑相當原則，不得遽指為違法；上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重。

三、經查，本件原判決先審酌被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪、轉讓第二級毒品而混合二種以上之毒品罪（即原判決附表三編號4、5部分），均應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別毒品之法定刑外，並加重其刑。另就被告所犯如原判決附表三編號1至6所示之罪（含運輸第一級毒品罪1罪、販賣第一級毒品罪2罪、意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪1罪、轉讓第二級毒品而混合二種以上之毒品罪1罪、轉讓偽藥罪1罪），於偵查及審判中均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑。至於被告就其所犯如原判決附表三編號1之運輸第一級毒品罪部分，於偵查中供出其毒品來源為冷春明，有嘉義縣警察局刑事警察大隊函覆職務報告及嘉義縣警察局布袋分局偵查隊函覆職務報告在卷可參（見原審卷第287-295頁)，爰再依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑。另被告所犯如原判決附表三編號2、3所示之販賣第一級毒品罪部分，因均係依賴松茂指示，交付海洛因予買受人冷春明，且未從上開交易中分得販賣所得，並非居於販賣海洛因之主導地位，與共犯賴松茂之參與情節明顯有別，且被告所犯上開販賣第一級毒品罪，其最輕法定本刑為無期徒刑，衡其本案犯罪情狀，客觀上顯非不可憫恕，而認有法重情輕之情，縱依毒品危害防制條例第17條第2項之減輕其刑後，尚嫌過重，是依刑法第59條之規定，均再酌量減輕其刑。並敘明被告有上開刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項規定先加後減，有二種以上刑之減輕，依刑法第70條之規定遞減之。嗣並以行為人之責任為基礎，詳予審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，亦明知毒品戕害施用者身體健康，猶圖一己私利，為犯罪事實一、二所示各次犯行，衡酌被告本案運輸之海洛因純度高達70%以上、純質淨重逾5公斤，倘實際流入市面，將對社會治安及國人健康造成嚴重危害，及被告共同販賣或單獨意圖販賣而持有之毒品數量均非微，所為助長毒品犯濫，其法益侵害情節難認輕微；並考量被告犯後坦承犯行之態度，暨其自述為高中畢業之智識程度、從事泥水工、已婚、育有1名未成年子女、與父母、配偶、子女同住（原審卷第327頁）等一切情狀，分別量處如原判決附表三編號1至6所示之刑；並審酌被告所犯各罪之犯罪類型、行為態樣、各罪間之關係、時空之密接性、侵害法益種類、責任非難程度，並參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨等情，就被告所犯如原判決附表三編號1至4所示之罪（均屬不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪）及附表三編號5、6所示之罪（均屬得易服社會勞動之罪），分別定其應執行刑為有期徒刑10年6月、5月。經核原判決就被告上開6罪之量刑及定應執行刑，均已詳就各項加重、減輕條款及與刑法第57條各款相關之情狀因子，詳予斟酌，並基於行為責任原則，整體為綜合之評價考量後，始為量刑，此外，原審就被告上開6罪之量刑及定應執行刑，均並無逾越法定範圍，亦無何明顯違反比例原則、平等原則、罪責原則及刑罰應報、預防及社會復歸之綜合目的、或違反量刑之內外部界限、或有何濫用裁量權之不當。且原審就被告犯如原判決附表三編號1所示之運輸第一級毒品罪部分，已依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定遞減其刑，另就被告犯如原判決附表三編號2、3所示之販賣第一級毒品罪部分，則依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條之規定遞減其刑後，其上開3罪之最低法定刑度，與其該部分之犯罪情節相較，已均無情輕法重而有違罪刑相當性及比例原則之情形，更並無憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨所指，若不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致對違法情節輕微之個案，可能構成顯然過苛處罰之情形存在。故被告上訴意旨，空言指摘原審就各罪量刑及定應執行刑，均屬過重，自無理由。

四、再按依刑法第50條第1項但書第3款、第4款及第2項規定，裁判確定前犯併合處罰數罪，其分別屬於得易服社會勞動之罪，與不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪，僅受刑人於判決確定後，得請求檢察官向管轄法院聲請定其應執行刑，此乃法律所賦予專屬於受刑人在執行時始得行使之選擇權，並不及於審判中之被告，以維其合法之受刑利益，蓋被告於審判中所獲取之受刑資訊本未若判決確定後充分，倘逕請求法院判決酌定其應執行刑，恐有妨害其易刑選擇權有效行使之可能。從而，若法院於審判中逕將被告所犯屬於刑法第50條第1項但書各款所列之罪所處有期徒刑合併定其應執行刑者，即有判決適用法則不當之違法，且不利於被告，此為本院統一之見解（此最高法院113年度台非字第60號判決意旨可資參照）。經查，被告所犯如原判決附表三編號5、6所示之罪，均屬得易服社會勞動之罪，與原判決附表三編號1至4所示之罪，均屬不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪，固得分別定應執行之刑，然得易服社會勞動之罪，與不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪，僅受刑人於判決確定後，得請求檢察官向管轄法院聲請定其應執行刑，並不及於審判中之被告，從而，若法院於審判中逕將被告所犯屬於刑法第50條第1項但書各款所列之罪所處有期徒刑合併定其應執行刑，即有判決適用法則不當之違法，故被告及辯護人請求本院就被告本案所犯6罪均合併定應執行之刑，自屬於法未合，無從准許，亦併此敘明。

五、綜上所述，被告上訴意旨，指摘原審就各罪之量刑及定應執行刑均有過重，並請求就其本案所犯之6罪，均合併定應執行刑云云，均屬無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李昕諭提起公訴，檢察官王全成到庭執行職務。