臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

阮崇誠

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院114年度易字第245號中華民國114年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度毒偵緝字第429號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、阮崇誠前因違反藥事法案件，經臺灣臺南地方法院以112年度簡字第2110號判決判處有期徒刑3月確定，於民國113年5月15日執行完畢出監。另因施用毒品案件，經同院以112年度毒聲字第249號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於112年7月19日釋放出所，並由臺灣臺南地方檢察署檢察官以112年度毒偵字第434號、第936號為不起訴處分確定。詎其仍未戒除毒癮，於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放3年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於113年7月8日15時8分許為警採尿往前回溯96小時內不詳時間，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因。嗣因其為毒品列管人口，經員警通知其到場採驗尿液，並將阮崇誠於113年7月8日15時8分許採集之尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，而查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局第一分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本件以下所引用之供述證據，檢察官及被告於本院準備程序期日、審判期日均同意有證據能力（見本院卷第57至59、76頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據製作時之情況，尚無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認均有證據能力。

二、又本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據，合先敘明。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據上訴人即被告阮崇誠（下稱被告）固不爭執其為毒品列管人口，經員警通知其到場採驗尿液，並於113年7月8日15時8分許採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應等客觀事實，惟矢口否認涉有何施用第一級毒品犯行，辯稱：我於去年（113年）5月15日有去關一條藥事法，同年6月去第一分局驗尿有過，7月份去驗尿說我有海洛因反應，我自己也莫名其妙，因為我沒有施用過第一級毒品，我有跟原審法官說是不是我吃了一些感冒藥，原審法官也是很幫忙我有去找證據，說驗出來指數不可能那麼高，因為我是在臺南市○○診所拿抗憂鬱的藥，感冒都去那邊拿藥，我不曉得驗出來怎麼會有第一級毒品反應云云。

㈡經查：

⒈前揭被告所不爭執之事實，有濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（結果呈現可待因、嗎啡陽性反應，其中可待因濃度為2590ng/mL，嗎啡濃度高達15920ng/mL）、毒品案件列管人口基本資料查詢各1份附卷可佐（見警卷第5頁至第10頁）；又本件被告之尿液檢體係經衛生福利部認證之檢驗機構以酵素免疫分析法（EIA）進行初步檢驗後，再以液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）確認檢驗，仍檢出上述嗎啡、可待因濃度，已可排除偽陽性之結果，是被告於113年7月8日15時8分採集之尿液，確呈海洛因代謝物嗎啡、可待因陽性反應乙情，堪以認定。

⒉被告固以前詞置辯，然查：

⑴被告於113年6月3日、同年月24日、同年7月4日、同年7月17日、同年7月31日固有前往○○診所就診，診治咳黃痰、嘴巴潰瘍、失眠情形，但該診所於本案採尿前開立之各項藥品包含「Amoxicillin、Voren-k、Soothing（Strocaine）、Acetomin、Acolon Orabase、Eslam、Mesyrel、Zolpidem、Neomycin、喉片」不會有尿液嗎啡陽性反應，有○○診所114年3月14日回文及所附就診病歷資料及開立之各項藥品明細在卷可參（見原審卷第63至65頁），且上開醫師開立之藥品，其中Amoxicillin為常見之抗生素，Voren-k為非炎鉀之消炎止痛藥、Acetomin則為乙醯胺酚退燒止痛藥，且上開具有止痛功能之藥品均「非屬」鴉片類止痛藥，Soothing（Strocaine）為胃藥，Acolon Orabase為口內膏，Eslam、Zolpidem均為安眠藥，Mesyrel為抗憂鬱藥物，Neomycin則為新黴素軟膏，用以治療皮膚感染，而一般喉片並無含鴉片類成分，亦有網路查詢之藥品資訊在卷可參（見原審卷第71至125頁），顯然被告服用○○診所醫師開立之藥物，並不會造成尿液呈現上開海洛因代謝物陽性反應之情形。被告辯解或因採尿前有服用○○診所醫師開立之藥物致尿液呈現出上開陽性反應一節，尚非可採。

⑵又被告在原審另辯稱尚有在藥局自行購買甘草藥水服用云云。惟依晟德甘草止咳水之藥物許可證資料，其內有Opium Tincture成分含有嗎啡及可待因，但依據研究，4位受試者服用前述廠牌之藥水後，最高單次服用20毫升藥水或連續2天每天3次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/mL（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之3倍以下，且嗎啡濃度不致超過4,000ng/mL；而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之3倍以上等情，亦有行政院衛生署管制藥品管理局（現已更名為衛生福利部食品藥物管理署）以96年3月23日管檢字第0960002760號函釋明確。上開函文所示內容亦為本院歷來審理毒品案件職務上所知悉之事實，並經本院核閱上開函示內容無訛（見原審卷第67頁）。而依前揭尿液檢驗報告，被告尿液檢出之嗎啡濃度為15920ng/mL、可待因濃度2590ng/mL，檢出之嗎啡濃度遠高於4000ng/mL；且其尿液檢出之嗎啡濃度為可待因之6倍以上，實與服用晟德甘草止咳水後，呈現之檢出嗎啡、可待因濃度比例差異甚大。則被告尿液中呈現出的嗎啡反應，應非服用甘草止咳藥水所致，被告辯解因採尿前有服用甘草藥水致尿液呈現出上開陽性反應一節，亦非可採。

⒊而因被告否認犯行，其施用時間、地點、方式固難精確認定，惟一般施用海洛因尿液中可檢出嗎啡代謝物時限為2至4天乙情，亦有行政院衛生署管制藥品管理局（現已更名為衛生福利部食品藥物管理署）97年3月6日管檢字第0970002040號函1份在卷可參，堪認被告確有於113年7月8日15時8分為警採尿時起回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用海洛因之犯罪事實。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告所辯均不足採信，被告施用第一級毒品犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪及刑之加重部分：

㈠按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，同條例第23條第2項定有明文。被告前因施用毒品，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於112年7月19日釋放出所，並由臺灣臺南地方檢察署檢察官以112年度毒偵字第434、936號為不起訴處分確定乙情，有法院前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第29至30頁），其於前揭時點後3年內再犯本件施用毒品之罪，依首揭規定，自應依法論科，不再令其接受觀察、勒戒或強制戒治之處遇，先予敘明。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告前因轉讓禁藥案件，經原審法院以112年度簡字第2110號判決判處有期徒刑3月確定，入監執行後於113年5月15日執行完畢等情，業據檢察官敘明於起訴書中，並援引刑案資料查註紀錄表為據，復有法院前案紀錄表在卷可參，堪認檢察官對於被告構成累犯之事實，已有所主張並指出證明方法。被告於受前揭徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，復考量被告所犯該前案係著手轉讓屬禁藥且為第二級毒品之甲基安非他命，與本案施用第一級毒品罪質相近，顯見被告對於刑罰之反應力較為薄弱，為助其教化並兼顧社會防衛，是認就其本案所犯之罪，尚無因加重最低本刑而生刑罰逾其罪責之情，爰依司法院大法官釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、駁回上訴之理由：

㈠原審判決以被告本件犯罪事證明確，依累犯加重其刑。並審酌被告除前述構成累犯之前案外，前亦曾因施用毒品案件經法院判處罪刑確定，有法院前案紀錄表附卷可參，且其又於112年7月19日因施用毒品經觀察、勒戒執行完畢，仍未深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其不思警惕，戒除毒癮之意志薄弱。然施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人之生命、身體、財產等法益尚無直接之實害，兼衡被告之犯後態度、於原審所陳之智識程度、家庭經濟狀況（見原審卷第140頁）等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑，經核原審認事用法並無不當，量刑亦稱允洽，應予維持。

㈡被告雖執陳詞提起上訴，主張伊並無施用海洛因，不曉得驗出來怎麼會有第一級毒品反應云云。惟查：

⒈被告所辯均與事證不合，無可採信，業如前述，其確有施用第一級毒品犯行無誤。

⒉又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判決意旨參照）。查原審以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條之各款事由而為刑之量定，已於理由欄中詳加論敘載明，既未逾越法定刑度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，難認有何濫用權限情形，且被告確有施用第一級毒品犯行無誤，又其為累犯，足見其漠視法院論罪科刑之警惕，殊值可議。原審僅較法定最低本刑有期徒刑6月酌加1月，難認量刑過重。且被告並未坦承犯行，而以前詞置辯，未能坦然面對犯行，難認犯後態度良好。

⒊綜上，原審判決並無違誤不當，被告提起上訴，請求撤銷原判決，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經臺灣臺南地方檢察署檢察官蔡明達提起公訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官葉耿旭到庭執行職務。