臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

吳泰文

選任辯護人

鄭志侖律師

侯信逸律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院112年度原訴字第23號中華民國113年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵緝字第1768號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴範圍（本院審理範圍）之說明：

㈠按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。

㈡原審於民國113年10月30日以112年度原訴字第23號判決判處上訴人即被告吳泰文（下稱被告）犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑2年4月，及為相關沒收之宣告。被告於收受該判決正本後，於法定期間內提起上訴，檢察官則未上訴。經本院當庭向被告及辯護人確認上訴範圍，皆稱：上訴範圍僅針對量刑（含是否適用刑法第62條前段規定減輕其刑、是否適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑）部分上訴，犯罪事實、罪名、沒收未上訴等語（本院卷第216至217頁），揆諸前開說明，被告僅就原判決關於量刑（含是否適用刑法第62條前段規定減輕其刑、是否適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑）部分提起上訴，至於原判決其他關於犯罪事實、罪名、沒收，則均不在本院審理範圍，先予說明。

二、因被告表明僅就原判決關於量刑（含是否適用刑法第62條前段規定減輕其刑、是否適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑）部分上訴，故有關本案之犯罪事實、罪名、沒收部分之認定，均如第一審判決所記載。

三、刑之減輕事由之說明：

㈠依刑法第25條第2項規定減輕其刑：被告就其本案所犯販賣第三級毒品未遂罪犯行，已著手實行販賣第三級毒品犯行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

㈡被告不符合刑法第62條前段自首之要件，不得依該規定減輕其刑：

⒈按刑法第62條前段規定：對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人前，向職司犯罪偵（調）查之公務員告知其犯罪事實，且有接受法院裁判之主觀意思及客觀事實者，始克當之。苟犯罪行為人自首犯罪後，無正當理由拒不到案，或故意逃逸無蹤，經通緝始行歸案者，可見其顯無悔罪投誠而接受裁判之意思，即與自首之要件不符（最高法院111年度台上字第1191號、第1192號判決意旨參照）。

⒉本案經向臺南市政府警察局新營分局函查有關警員查獲被告涉犯本案犯罪事實之經過，該分局回函所檢附之警員「職務報告」內容記載略以：「警員於112年4月18日接獲民眾打110報案，稱臺南市○○區○○路○段000號7-11遭人搶錢，警方抵達現場，報案人吳泰文（下稱吳男）在場，吳男向警方表示經過7-11時，有兩個人向他招手呼喊，吳男遂將車輛迴轉開過來，兩名男子分別坐上副駕駛座及後座上車，兩名男子上車要交物品給他，吳男表示看起來是毒品，吳男稱不是要跟對方交易毒品，後來該兩名男子就攻擊他，並將其車上現金新臺幣（下同）19萬8千元搶走逃跑，警方詢問車上為何攜帶那麼多錢，吳男表示是要買車所使用，不信可以詢問其妻子。惟吳男現場與兩名男子相遇說法不符合常理，對於吳男說法再次細問，吳男自知無法自圓其說，向警方表示是與對方交易毒品，雙方經由通訊軟體『微信』與對方交易，經由朋友取得毒品後前往現場交易，警方經吳男同意搜索其自小客車000-0000，於現場車內副駕駛座下方查獲K他命1包及車內行車影像顯示有交易毒品情事。……單純只是要規避交易毒品情事而先向警方謊稱無故遭人搶錢，自知無法自圓其說，而坦誠實為交易毒品而遭買方搶錢」等語，有臺南市政府警察局新營分局114年1月13日南市警營偵字第0000000000號函暨後附職務報告、刑事案件報告書等在卷可稽（本院卷第65頁、第73頁、第75至81頁）。查被告起初雖向警員謊稱無故遭人搶錢，惟因警員認為其說法不符合常理，經警員再次細問，被告即主動供出為交易毒品而遭買方搶錢等語，警員因而查獲被告本案販賣第三級毒品未遂犯行。則在被告主動供出本案販賣第三級毒品未遂犯行前，警員並無何確切之證據得以合理懷疑被告有本案販賣第三級毒品未遂犯行，故被告應係對於未發覺之犯罪，在有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人前，向職司犯罪偵（調）查之公務員告知其犯罪事實，應可認定。惟被告於原審審理期間，經合法傳喚而無正當理由未到庭，原審囑警拘提未獲，經原審於113年7月30日發布通緝，直至113年8月12日始緝獲到案等情，有臺南市政府警察局第四分局113年7月1日南市警四偵字第0000000000號函暨檢附之拘票、報告書（原審卷第187至193頁），臺南市政府警察局歸仁分局113年6月30日南市警歸偵字第0000000000號函暨檢附之拘票、報告書（原審卷第195至203頁），原審113年7月30日113年南院刑緝字第000號通緝書（原審卷第217至218頁），原審113年8月12日通緝刑事被告歸案證明書（原審卷第255頁）附卷可佐，足信被告犯後於原審審理期間故意逃匿無蹤，經通緝始行歸案，參諸前開說明，被告並無悔罪投誠而接受法院裁判之意思，自與自首之要件不符，不得依刑法第62條前段規定減輕其刑。被告及辯護人主張被告在偵查犯罪職權之公務員知悉其涉犯本案販賣第三級毒品未遂犯行前，即主動供出全情，且協助檢警偵明犯罪事實，合於刑法第62條前段自首減輕其刑之要件云云，應非可採。

㈢被告於偵查中並未自白販賣第三級毒品未遂犯行，不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑：

⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。倘行為人僅承認轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院114年度台上字第1810號判決意旨參照）。

⒉查被告及辯護人主張被告於偵查中已自白販賣第三級毒品未遂犯行，聲請勘驗被告112年10月2日檢察官訊問筆錄之錄影光碟，經本院於114年3月24日準備程序當庭播放勘驗上開錄影光碟結果，檢察官與被告間有關犯罪事實之對話內容如下（檢察官：以下簡稱「檢」，被告：以下簡稱「被」）：檢：所以你告他們的那件就是你在112年4月18號凌晨1點的時候在新營區金華路一段262號的7-11前面本來是要賣第三級毒品的愷他命給那個叫陳芳昱的人是嗎？被：我不是賣。我是朋友叫我拿給陳芳昱。檢：後來因為陳芳昱搶你車上的錢，導致交易沒有成功，有沒有意見？被：就是他就沒拿，他就把我搶。檢：那針對你販賣三級毒品未遂有要承認嗎？被：我沒有販賣。檢：你沒有販賣？不然你是怎樣，不然為什麼東西在你這邊？被：沒有，就是我朋友叫我轉交。檢：所以你知道你朋友請你轉交的是愷他命？被：不怎麼了解。他是包好的所以我根本不知道裡面是什麼。那個是有包的。所以我也沒有辦法拆我不知道。也不清楚。我朋友叫康穎維。檢：（提示警卷第55到63頁）跟一個叫麥當勞。那個帳號名稱「麥當勞叔叔」的這個對話，是誰跟誰的對話？被：是我手機的對話。當下的時候，那個時候是跟那個康穎維一起，然後康穎維就是一直說問他們，就是要拿東西，所以康穎維就跟我講說叫我直接把東西拿去。檢：你知道康穎維是在跟對方傳送賣毒的訊息，為何還稱你不知道康穎維請你轉交的是什麼？被：沒有沒有，是康穎維交給我的時候，叫我拿給他的時候，我不知道那是什麼東西。檢：你就是幫雖然說聯絡的、提供的都不是你，但是你今天去做的行為就是去交貨，交貨也一樣是販毒啦，就等於說你跟那個康穎維是共犯啊，這個意思啦。檢：有要承認嗎？吳：是幫他拿沒錯啦。檢：有要承認嗎？就是販毒未遂啊，有要承認嗎？吳：我不承認，我不承認。以上對話內容有本院114年3月24日勘驗被告112年10月2日檢察官訊問筆錄錄影光碟之勘驗筆錄附卷可考（本院卷第185至197頁）。足認被告於偵查中並未對自己之販賣第三級毒品未遂犯行全部或主要部分為肯定供述之意，僅供承：有幫康穎維將東西轉交給「陳芳昱」，惟仍否認知悉該東西即為第三級毒品愷他命，辯稱：我拿給「陳芳昱」的時候，我不知道那是什麼東西等語。揆諸上開說明，難認被告已就本案販賣第三級毒品未遂罪之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意思，被告於偵查中既未自白，自無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。因之，被告及辯護人主張被告於偵查中對於其有販賣第三級毒品未遂之客觀事實，並未否認，已合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之要件，應依該規定減輕其刑云云，自屬無據。

㈣依刑法第59條規定減輕其刑：

⒈按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重，以為判斷。

⒉查毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪係法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」之罪，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有係大盤毒梟者，亦有屬中、小盤商者，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為7年以上有期徒刑（得併科罰金），不可謂不重，倘依其情狀處以相當之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則。經查，被告前並無販賣毒品前科，此次係因其於販賣毒品過程中遭買家強盜而報案，並在警員知悉犯罪事實及犯人前，即主動告知警員本案犯罪事實（未符合自首要件，已說明如前），雖於偵查中未自白其犯行，惟於原審及本院時均認罪坦承不諱，犯後態度尚佳，參以本次販賣毒品之對象僅一人，販賣數量及價格均非鉅，而被告本案犯行，經依刑法第25條第2項未遂犯規定減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑3年6月以上（得併科罰金），衡酌被告上開販賣第三級毒品未遂罪犯行之犯罪情節、犯後態度、所生危害等情，認為縱使科予最低刑度有期徒刑3年6月以上（得併科罰金），仍有罪責與處罰不相對應之情輕法重情事，在客觀上足以引起一般人之同情，故就其本案所犯販賣第三級毒品未遂罪犯行，爰依刑法第59條規定予以減輕其刑。

㈤綜上，被告本案販賣第三級毒品未遂罪犯行，同時有刑法第25條第2項、刑法第59條等2項減輕事由，應依上開規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。

四、上訴意旨：被告及辯護人上訴意旨略以：①被告於112年4月18日6時10分許至警局製作警詢筆錄時，即在偵查犯罪職權公務員知悉其涉犯販賣毒品犯罪前，主動供出全情，且協助檢警易於偵明犯罪事實，已合於自首減刑之要件，原判決未依自首規定減刑，應有不當。②被告於112年10月2日檢察官偵訊時，雖未直接承認販毒之行為，惟已供承：「我知道是毒品，但我不知道是什麼毒品」，「（檢：有要承認嗎？）我是幫他拿沒錯啦」等語，已就幫忙朋友轉交毒品之行為供認不諱，至於被告轉交毒品行為究係該當什麼法律構成要件，係轉讓？販賣？僅係法律評價問題，應認被告已經自白。原判決認為被告於偵查中未自白，未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，難謂妥適。③原判決量刑過重，請從輕量刑等語。

五、駁回上訴之理由：

㈠原審以被告罪證明確，適用相關規定，審酌被告無視法律禁令，販賣第三級毒品愷他命未遂，其所為實屬可議；惟念被告於原審審理時自白之態度，參以被告經警查獲販賣毒品未遂1次，查獲毒品數量非多，犯罪情節相對較輕；兼衡其犯罪動機、目的、手段，暨被告於原審審理時自承之品行、智識程度、家庭、經濟狀況（原審卷第310至311頁）等一切情狀，量處被告有期徒刑2年4月。

㈡對上訴意旨之說明：

⒈被告本案販賣第三級毒品未遂罪犯行，固對於未發覺之犯罪，在有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人前，向職司犯罪偵（調）查之公務員告知其犯罪事實，惟被告犯後於原審審理期間故意逃匿無蹤，經通緝始行歸案，堪認被告並無悔罪投誠而接受法院裁判之意思，自與自首之要件不符，不得依刑法第62條前段規定減輕其刑，已論述如前，原判決未依該規定減輕其刑，自無不當。被告及辯護人上訴主張被告本案販賣第三級毒品未遂罪犯行，符合自首要件，應依刑法第62條前段規定減刑云云，自不可採。

⒉被告於偵查中並未對自己之販賣第三級毒品未遂犯行全部或主要部分為肯定供述之意，僅供承：有幫康穎維將東西轉交給「陳芳昱」，惟仍否認知悉該東西即為第三級毒品愷他命，辯稱：我拿給「陳芳昱」的時候，我不知道那是什麼東西等語，參諸最高法院114年度台上字第1810號判決意旨，難認被告已就本案販賣第三級毒品未遂罪之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意思，被告於偵查並未自白，自無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，原判決未依該規定減輕其刑，自無不妥。被告及辯護人上訴意旨主張被告於偵查中已就幫忙朋友轉交毒品之行為供認不諱，至於被告轉交毒品行為究係該當什麼法律構成要件，係轉讓？販賣？僅係法律評價問題，應認被告已經自白云云，容有誤會，自屬無理。

⒊按刑之輕重，屬法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，以及經整體評價，在法定刑度內，酌量科刑及定執行刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得任意指為違法。查原判決已具體審酌被告之犯罪動機，犯罪情節及手段，所生危害，於原審坦承自白之犯後態度，智識程度，家庭，經濟狀況等情狀而為量刑，核與刑法第57條之規定無違。原判決量刑既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情，難謂原判決就被告之量刑有何過重或不當之處。被告及辯護人上訴意旨指摘原判決量刑過重云云，難認有據。

⒋綜上，被告及辯護人之上訴意旨，均無理由，應予駁回上訴。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡佰達提起公訴，檢察官吳宇軒到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。卷目

1.臺南市政府警察局新營分局南市警營偵字第1120462832號卷【警卷】

2.臺灣臺南地方檢察署112年度營偵字第2055號卷【偵1卷】3.臺灣臺南地方檢察署112年度偵緝字第1768號卷【偵2卷】4.臺灣臺南地方法院112年度原訴字第23號卷【原審卷】

5.臺灣高等法院臺南分院114年度原上訴字第1號卷【本院卷】