臺灣高等法院 臺南分院九十三年度重上更(二)字第二三六號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　九十三年度重上更(二)字第二三六號　Ｇ

上訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙 ○ ○

右二人共同

選任辯護人　趙　哲　宏　律師

右上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服中華民國八十八年十一月月十日

灣雲林地方法院八十七年度訴字第一七七號第一審判決（起訴案號：台灣雲林地方法

院檢察署八十七年度偵字第一六○○、一六○一、一九五○號），提起上訴，判決後

，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○係雲林縣台西鄉鄉長，丁○○係該鄉公所前秘書室總務，均為依據法令從事公務之人員。緣台西鄉公所，於民國（下同）八十五年十、十一月間，辦理附表編號01至10所示村巷道排水公用工程招標，因乙○○與戊○○（戊○○部分，另案審理），本即認識，丁○○又與戊○○私交甚篤。乙○○、丁○○，即基於共同意圖為自己不法所有之概括犯意，由乙○○指定未具投標資格戊○○承作，並指示丁○○配合辦理，至如何借牌及辦理假比價，則由戊○○自理，乙○○、丁○○為使戊○○，順利取得附表所示工程施作，明知工程底價，為職務上應予保密事項，竟對於違背其職務行為，於附表所示工程招標前夕，透過丁○○，將各該工程底價洩漏給戊○○，並指示丁○○，依戊○○提供廠商名單，配合郵寄標函，或直接將標單，交由戊○○領取。上開工程招標，計於八十五年十月廿八日（附表編號01至05）、八十五年十一月九日（附表編號06至07）、八十五年十一月廿二日（附表編號08至10），分三次辦理，各次招標過程如后所示：

㈠附表編號01至05所示工程：戊○○因自己無營造公司牌照，為取得上開工程施作，即在八十五年十月廿八日，於附表編號01至05號所示工程招標前，先向好友「陳裕祥」所營富詳營造有限公司（下稱富詳營造）借得該公司章、負責人章及營業執照等資料，並透過陳裕祥，向坤泰營造有限公司（下稱坤泰營造）負責人「周文坤」、統晹營造有限公司（下稱統晹營造）負責人「陳偉榮」（按係陳裕祥胞弟）、明輝營造有限公司（下稱明輝營造）負責人「蘇明利」、瀚尊營造有限公司（下稱瀚尊營造）負責人「蔡孟達」、建超營造有限公司（下稱建超營造）負責人「陳見平」、源成營造有限公司（下稱源成營造）負責人「洪源成」等人，借得上開公司章、負責人印章及營業執照等資料，供作戊○○辦理比價。戊○○另透過張俊逸，向稻田營造有限公司（下稱稻田營造）負責人「林孝義」借用公司章、負責人章及營業執照等資料，由張俊逸轉交戊○○，作為辦理比價用。戊○○借得上開「富詳、坤泰、統晹、明輝、瀚尊、建超、源成、稻田」等八家營造公司章、負責人章及營業執照等資料後，即由丁○○配合戊○○提供上開營造公司資料，再由乙○○依計劃指示丁○○，分別郵寄標函給予各該公司，或直接交由戊○○攜回，戊○○為使得標後，能順利簽約，乃將附表編號01至03所示工程，擬由「稻田營造」得標，附表編號04至05所示工程，擬由「富詳營造」得標，並參考乙○○，先前透過丁○○告知之核定底價，擇定每項工程，均由三家公司參與通訊比價，得標及陪標廠商均如附表所示，由戊○○自行填載各該公司標單，蓋用各該公司章及負責人章，並自行籌得全部投標保證金後，參與附表編號01至05所示工程之通訊假比價。嗣於八十五年十月廿八日上許十時許，由丁○○負責開標結果，果然由戊○○以「稻田營造」名義，標得附表編號01至03所示工程；另以「富詳營造」名義，標得附表編號04至05所示工程，得標金額，詳如附表編號01至05所示。

㈡附表編號06至07所示工程：又戊○○另在八十五年十一月九日，於附表編號06至07所示工程招標前，由其自己向巨筑營造有限公司（下稱巨筑營造）負責人「王振芳」、太龍營造有限公司（下稱太龍營造）實際負責人「邱允條」、泰富營造有限公司（下稱泰富營造）負責人沈桂蘭丈夫「張水富」（已離婚）、勝大營造有限公司（下稱勝大營造）負責人「王鴻琴」、銘晟營造有限公司（下稱銘晟公司）實際負責人「甘幸以」（以上五人，均由原審以八十七年訴字一五一號判決在案）借用公司章、負責人章及營業執照等資料後，再依上開方法，由乙○○依計劃指示丁○○，配合戊○○提供上開營造公司資料，郵寄標函給予各該公司，或直接交由戊○○攜回，戊○○乃將附表編號06至07所示工程，擬由「巨筑營造」得標，並參考乙○○，先前透過丁○○告知之核定底價，擇定每項工程，均由三家公司參與通訊比價，得標及陪標廠商均如附表所示，由其填載各該公司標單，蓋用各該公司章及負責人章，並自行籌全部投標保證金後，參與附表編號06至07所示工程之通訊假比價。嗣於八十五年十一月九日上午十時許，由丁○○負責開標結果，果然由戊○○以「巨筑營造」名義，標得附表編號06至07所示工程，得標金額，詳如附表編號06至07所示。

㈢附表編號08至10所示工程：又戊○○另在八十五年十一月廿二日，於附表編號08至10所示工程招標前，由其自己向富詳營造負責人「陳裕祥」、巨筑營造負責人「王振芳」、泰富營造負責人沈桂蘭丈夫「張水富」（已離婚）、勝大營造負責人「王鴻琴」、銘晟營造實際負責人「甘幸以」、宏都營造有限公司（下稱宏都營造）負責人「洪永和」借用公司章、負責人章及營業執照等資料後，以相同方式，由乙○○依計劃指示丁○○，配合戊○○提供上開營造公司資料，郵寄標函給予各該公司，或直接交由戊○○攜回，戊○○乃將附表編號08至09所示工程，擬由巨筑營造得標。附表編號10所示工程，擬由勝大營造得標，並參考乙○○，先前透過丁○○告知之核定底價，擇定每項工程，均由三家公司參與通訊比價，得標及陪標廠商均如附表所示，由其填載各該公司標單，蓋用各該公司章及負責人章，並自行籌得全部投標保證金後，參與附表編號08至10所示工程之通訊假比價。嗣於八十五年十一月廿二日上午十時許，由丁○○負責開標結果，果然由戊○○以「巨筑營造」名義，標得附表編號08至09所示工程，另以「勝大營造」名義，標得附表編號10所示工程，得標金額，詳如附表編號08至10所示。

二、戊○○於八十五年十月廿八日，在附表編號01至05所示工程得標後，乙○○即透過丁○○，在台西鄉公所，由丁○○對戊○○告稱：附表編號01至05所示工程，已由其承作，另附表編號06至10所示工程，乙○○亦已指定由其承作，共須給付工程賄款新台幣（下同）五十萬元等語。戊○○應允後，乃於翌日即八十五年十月廿九日，將附表編號01至05所示工程，自籌未得標廠商之押標金三十萬元（每件每廠商三萬元），及從其父親顏振明土庫鎮農會帳戶，提領出廿五萬元（按該帳戶為顏振明所有，交給其子戊○○使用），而於八十五年十月三十日，另在台西鄉公所，由戊○○親自交付五十萬元賄款給丁○○，再由丁○○將五十萬元賄款轉交乙○○。另於八十六年十月五日，丁○○再向戊○○表示，鄉長乙○○須款二十萬元，戊○○亦應允，而另交二十萬元給丁○○，並由丁○○將賄款二十萬元轉交乙○○收受，乙○○、丁○○二人，竟對於違背職務行為，先後二次收取賄款，共計七十萬元。

三、案經法務部調查局雲林縣調查站移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

一、訊據上訴人即被告乙○○、丁○○均否認有違背職務收取賄款犯行。【乙○○】辯稱：伊不認識戊○○，亦從未與戊○○在台西鄉公所後面「廟前廣場」商談，亦未答應將附表所示十件工程交給戊○○承作，且如要商談交付工程承作，不可能選在公眾來往之公所後面「廟前廣場」為之，伊是依公所編製工程預算金額酌減，而核定工程底價，至附表所示工程通訊招標廠商，均由伊事先口頭指示丁○○選三家優良廠商，再由丁○○於通知函稿書寫三家廠商呈給伊批示，開標時伊均未在場，是事後由丁○○將比價紀錄表、標單呈給伊補章，伊是在八十六年十一月間，因戊○○常到公所，伊詢問同事後，才知道戊○○其人，並無要求丁○○配合，亦未指定讓戊○○承作，更無違背職務，而洩漏工程底價給戊○○，以及收取丁○○轉交賄款情事云云。【丁○○】辯稱：伊負責辦理附表所示工程招標事宜，由伊書寫三家廠商，呈給鄉長乙○○裁示，附表所示工程，共分三次招標，均是在招標日前呈請鄉長裁示，伊事前不知道各工程底價，是開標時才知道，伊沒有告知戊○○每件工程約五十萬元底價；至於八十五年十月廿八日，伊向戊○○借款五十萬元，並於八十五年十月三十日，收到該五十萬元，然該借款是伊要用來買華碩股票，已於八十六年初還給戊○○，另於八十六年十月五日當天，伊因進入乙○○辦公室，有聽到乙○○向村民說，可否借他幾十萬元，伊始在當天下午向戊○○詢問，有沒有二十萬元可借用，伊有急用，戊○○乃拿二十萬元借伊，隔天伊即拿二十萬元要給乙○○，但乙○○說不用了，隔了幾天，伊即將二十萬元還戊○○，並無向戊○○收取賄款七十萬元情事云云。

二、惟查：

㈠附表所示十件工程，確係由被告乙○○，先行與戊○○談妥，並告知底價後，由戊○○提供參與比價廠商，再由乙○○，指示丁○○配合辦理等情，業據被告丁○○於調查站及偵查中供稱：伊負責附表十件工程發包作業，工程底價是鄉長乙○○所核定，而通訊招標作業，指定廠商參與比價權限，上開十餘家廠商參與比價，係因戊○○和鄉長乙○○，先談妥後，再由鄉長乙○○，指定每件工程通訊比價廠商，伊即依乙○○指示書寫函稿，分別填寫三家廠商，呈請鄉長核可，再將各工程標函寄給廠商，或由戊○○在公所直接向伊領取，而各工程開標時，被指定參與比價廠商並未到場，而由戊○○前來比價，開標後，各未得標廠商押標金，亦均由戊○○持各該廠商大小章領回，伊有告知戊○○，附表十件工程預算金額，均約在五十萬元等語（詳一六○○號偵查卷四七至五二、九六至九八頁），核與證人戊○○於偵查中供稱：伊於八十五年初，認識台西鄉長乙○○，並在八十五年十月間，伊得知台西鄉公所，有附表所示巷道排水工程要比價招標，事前伊曾與台西鄉長乙○○，在公所後面「廟前廣場」商談，並要求鄉長乙○○，將附表十件工程交伊承作，鄉長乙○○應允後，即口頭指示丁○○，並告知伊工程預算金額，每件約五十萬元，伊即提供廠商名單給丁○○，再前往收回標函，或到鄉公所直接取得標函後，製作標單參與比價，全部附表工程標單及押標金，均由伊負責處理，該十四家公司相關人員均未參與等情相符（詳一六○○號偵查卷一五六至一六六頁）。

㈡又證人戊○○於歷次偵審均供承：附表所示工程，投標廠商公司章、負責人章及證件資料，均由其向他公司借用，並由其填寫投標單，自籌押標金，且由其前往投標，陪標未得標廠商押標金亦由其領回，附表所示十件工程，並由其分別以「稻田、富詳、巨筑、勝大」營造公司名義標得等情（詳一六○○號偵查卷五、一○○頁、本院上訴卷一四九至一五○頁），核與證人即「巨筑營造」負責人王振芳、「太龍營造」實際負責人邱允條、「勝大營造」負責人王鴻琴、「銘晟營造」實際負責人甘幸以、「富詳營造」負責人陳裕祥、「宏都營造」負責人洪永和、及張俊逸（出面向「稻田營造」負責人林孝義借牌者）等人供述情節相符，復有上開各投標廠商標單、得標廠商工程合約書、附表所示工程押標金退還清冊、郵政國內匯票請購單、中華民國郵政國內匯票在卷可稽。設若證人戊○○，未事先得到被告乙○○承諾，並獲乙○○指示丁○○配合辦理，附表所示十件工程，於八十五年十月廿八日、八十五年十一月九日、八十五年十一月廿二日，分三次招標時，豈能均由證人戊○○所借牌廠商得標？且附表所示十件工程底價，據被告乙○○自承：其係依公所編製工程預算金額酌減核定，非全憑預算金額核定，戊○○得標金額與乙○○所核定底價，有五件相差二千元（附表編號01、02、03、05、06），有一件相差二千五百元（附表編號10）有三件相差三千元（附表編號04、07、08）、有一件相差四千元（附表編號09），各該工程得標金額與核定底價相差幅度，僅有0.5/100至1/100而已等語。依此，益證被告丁○○、證人戊○○供稱：附表所示十件工程，確係由被告乙○○先與戊○○談妥，再告知核定底價後，由戊○○提供參與比價廠商，再由乙○○指示丁○○配合辦理等情屬實。是被告乙○○、丁○○二人，確有違背職務而洩漏底價給戊○○犯行甚明。

㈢至附表所示十件工程收取賄款部分，被告乙○○、丁○○雖均否認，被告丁○○辯稱：伊與戊○○金錢往來，係屬借貸，且伊未轉交給乙○○云云。惟查：

⒈「戊○○已證實其交付二次賄款給丁○○，第一次五十萬元、第一次二十萬元」證人戊○○與被告乙○○、丁○○談妥承包附表工程後，⑴被告丁○○確於八十五年十月廿八日，辦理第一次工程招標時，在台西鄉公所向戊○○索取五十萬元回扣，並由戊○○於八十五年十月卅日，以其所領得押標金卅萬元，再加上所提領廿五萬元（其中有五萬元自行花用），其中二十萬元，共計五十萬元，在台西鄉公所交付丁○○。⑵另於八十六年十月五日，被告丁○○又向證人戊○○表示，乙○○須款廿萬元，戊○○亦應允，而又另交付廿萬元給丁○○等情，業經證人戊○○供明在卷。再觀諸搜索扣案戊○○日記帳載有：「十月廿五日，牛、山、蚊、溪、泉（按此依序為附表編號01至05所示工程名稱），支出押標金四十五萬元」、「十月三十日，牛、山、蚊、溪、泉，退押標金，收入三十萬元」、「十月三十日，收入廿五萬元」、「十月三十日、牛、山、汶、溪、泉、ｆ、五十二萬五千元」等語在卷可按（詳一六○○號偵查卷七、八、廿頁）。而「ｆ」部分，確為鄉公所工程承辦公務員，對伊要求索取款項，因不便直接記載，伊始以「ｆ」做代號，而該五十二萬元，其中二萬五千元由戊○○花用，餘五十萬元交丁○○，亦經證人戊○○於偵查中供明（詳一六○○號偵查卷一五九頁背面）。

⒉「丁○○供稱，向戊○○所取金錢，係屬借款，不足採信」至證人戊○○於偵查中雖改稱，該五十萬元及二十萬元，均係丁○○向其調借用，且均已返還給伊，被告丁○○亦附合其說。然被告丁○○於調查站初訊時，已否認有收受戊○○所交五十萬元，至於二十萬元部分，則確有轉交給乙○○等語（詳一六○○號偵查卷五一、五二頁）。嗣於偵查中丁○○又翻供為：借五十萬元係買股票用，而廿萬元部分乙○○未收，隔天即還給戊○○云云（詳一六○○號偵查卷一八三頁），丁○○前後所供互相矛盾，亦與證人戊○○所供：廿萬元該筆，是在二個月後，由丁○○拿來還伊等語，完全不符。且證人戊○○在其日記帳，亦無此筆款項已歸還之記載，則證人戊○○後來雖供稱：本筆款項，部分為伊吃喝玩樂花掉，部分還給別人云云。然證人戊○○亦未能明確供稱，該筆還款究竟係如何還給他人？又究竟係在何處花費掉？相較於其與被告丁○○，其餘金錢往來，均在日記帳內，記載其「借還時間及金額」，顯然不同。是證人戊○○與被告丁○○事後翻供，及被告丁○○辯稱，未將上開回扣款轉交乙○○云云，均屬卸責之詞，委不足採。

⒊「本件測謊結果，不足作為有利被告認定」至「丁○○、戊○○對所交五十萬元及二十萬元，是否係賄款，有無轉交乙○○」一節，經進行測謊，雖刑事警察局測謊結果，認所答「非回扣」及「未轉交乙○○」，均無不實反應云云（詳原審卷一二六頁）。惟測謊鑑定係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，利用測謊儀器將受測者，上開情緒波動反應情形，加以紀錄，用以判別受測者，供述真實性，倘受測者，愈想壓抑其謊言所生情緒，在測謊儀器會愈產生，明顯情緒波動反應；反之，則無此不實波動反應，故此僅供審判上參酌。本件受測字句簡單，殊難探得真象。況丁○○與戊○○陳述，有前述不實與矛盾，則本件測謊結果，自難作為被告有利認定。

⒋「被告丁○○所辯，向戊○○借五十萬元，係與戊○○私人借貸，係屬不實」關於戊○○交付五十萬元給丁○○部分。被告丁○○辯稱，係與戊○○間私人借款云云。本次本院更二審時，向西螺農會函詢結果，被告丁○○妻子甲○○，固曾於八十六年二月三日，有向西螺農會領取二筆現金，一筆四十五萬元、一筆五萬五千元無訛（詳本院更二卷㈠九五頁）。然被告丁○○，於本院更二審供稱，其妻子甲○○自西螺農會，領出現金五十萬元後，即交伊拿去還戊○○云云（詳本院更二卷㈠一四一頁）。又供稱：其向戊○○借款，所購買華碩股票，分三次賣出，即分別於八十五年十二月三十日、八十六年一月四日、八十六年一月七日，將股票賣出，丁○○在台南區中小企業銀行斗六分行帳戶，得款有二百六十一萬二千三百九十元，其乃於八十六年一月九日，匯款七十萬元，至其妻子甲○○西螺農會帳戶，足見其妻甲○○，於八十六年二月三日，從西螺農會領取四十五萬元、五萬五千元二筆現金，確已返還戊○○，應可證明其有向戊○○借款，而非回扣云云（詳本院更二卷㈠一五八頁）。惟查，本件既然被告丁○○向戊○○借錢購買股票，而於股票賣出後，丁○○在台南區中小企業銀行斗六分行帳戶，自有賣出股票款項，可供償還戊○○，被告丁○○儘可直接從其台南區中小企銀斗六分局帳戶，領出款項返還戊○○，何須先由其台南區中小企業銀行斗六分行帳戶，匯款七十萬元至其妻甲○○西螺農會帳戶，再由其妻甲○○從西螺農會領出五十萬元現金來還給戊○○！就此而言，被告丁○○所為，顯不合情理。因而，本院於更二審以此質諸被告丁○○，其竟供稱，因當時戊○○尚不缺錢用云云（詳本院更二卷㈠一五四頁），凡此均顯示丁○○所辯與事理有違。是被告丁○○辯稱，其於八十五年間，向戊○○借款五十萬元，係屬私人借貸，要非可採。

⒌「戊○○供稱，調查員曾遞交紙條，誘其作不利被告供述，不足採信」查本院更二審時，經傳訊調查員丙○○到場供稱，否認有在製作戊○○筆錄時，曾交付紙條給戊○○，要其依紙條內容陳述，伊看過錄影帶結果，紙條不是伊交付的，從錄影帶看是戊○○自己拿的等語（詳本院更二卷㈠一四三頁）。即證人戊○○於本院更二審亦供稱，調查員不是要我照紙條說，是希望我配合他們，我就可以交保云云（詳本院更二卷一七五頁）。次查戊○○於八十七年四月十三日，在雲林縣調查站訊問，該次係借訊（詳一六○○號偵查卷一五五至一六一頁），借訊後，同日下午四時四十分許，檢察官對戊○○於調查站供述，進行複訊，複訊時證人戊○○供稱：八十七年四月十三日，伊在調查站所供，均屬實在。並稱，伊在附表十件工程前，即已認識乙○○，時間約八十五年初，伊是在投標前約一個月，在台西鄉公所後面廣場，由伊直接與乙○○談，伊對乙○○說，伊想承建台西鄉公所工程，乙○○說台西鄉公所，有附表十件巷道排水溝工程可作，他叫我去找總務；有關廠商名單，包括廠商地址及負責人姓名，伊係交給丁○○，在鄉長指示附表十件工程讓伊承作後，乙○○有告訴伊，每件預算約五十萬元；巨筑、太龍、泰富、勝大、銘晟、宏都、富群七家，均是由伊直接向他們負責人，或實際負責人借牌，稻田營造是向張俊逸所借，統晹、坤泰、明輝、瀚尊四家，則是陳裕祥提供他的大小章及執照、證件資料，建超及源成也是透過張俊逸借的等語（詳一六○○號偵查卷一六三至一六六頁），足見證人戊○○於調查站所供屬實。依此，證人戊○○既於檢察官複訊時，供稱其在調查站所供屬實，則自難認證人戊○○於調查站供述，非出於其自由意志所為。是尚難以證人戊○○事後翻供，改稱係遭調查站利誘，而認戊○○於調查站及檢察官訊問時供述不實。故證人戊○○，事後翻供，改稱調查站供述，係遭利誘所供云云，尚難執為有利被告之認定。

三、本件工程，既係由乙○○與戊○○先行談妥後，由乙○○違背職務，而洩漏底價給戊○○，並囑由丁○○配合辦理假比價，再由戊○○承作，則丁○○對戊○○，要求上開款項，為違背職務所收受賄款，已甚明確。從而，被告乙○○、丁○○辯稱，未有違背職務，而洩漏工程底價，亦未收取工程回扣云云，均屬卸責之詞，不足採信。渠等犯行，事證明確，均堪認定。

四、查貪污治罪條例第四條，於八十五年十月廿三日修正公布施行，於八十五年十月廿五日生效。本件犯罪行為，自八十五年十月廿八日至八十五年十一月廿二日，自應依修正後貪污治罪條例規定論處，並無比較新舊法問題。次查被告乙○○，係雲林縣台西鄉長，被告丁○○係該鄉公所前秘書室總務，均係依法令從事公務之人員。乃被告二人，竟違背職務而洩漏機密底價並收受賄款。核被告二人所為，均係犯刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外秘密罪及貪污治罪條例第四條第一項第五款對違背職務行為收受賄賂罪。公訴人認被告二人，均係犯貪污治罪條例第四條第一項第三款「收受回扣罪」，起訴法條，尚有未洽，應予變更。又被告二人就前開犯行，彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，應均論以共同正犯。又被告等先後二次收取賄賂犯行，時間緊接，手法相同，所犯構成要件相同罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，各以一罪論。又被告二人，所犯二罪，彼此間有方法結果牽連關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條規定，從一重以貪污治罪條例第四條第一項第五款「收受賄賂罪」處斷。被告丁○○雖於偵查中自白，但未繳交全部所得財物，故仍不得依貪污治罪條例第八條第二項規定減輕其刑，併此敘明。

五、原判決以被告二人所犯洩密罪及收賄罪部分，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：被告二人，均係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款，對於違背職務行為而收受賄賂罪，原審變更檢察官起訴法條，改依同條例第六條第一項第四款圖利罪論處，認事用法，自有未妥。被告二人上訴意旨，否認犯貪污罪，空言指摘原判決此部分不當，固無可取。惟檢察官上訴意旨，就此部分不當指摘原判決不當，為有理由。至被告所犯圖利、詐欺及違反公平交易法部分，檢察官及被告上訴意旨，雖均未指摘及此，然原判決既有可議，自屬無可維持（詳如後述），即應由本院將原判決關於被告乙○○及丁○○部分，均予撤銷改判。

六、爰審酌被告乙○○，身為台西鄉長，綜理台西鄉公所事務，被告丁○○為台西鄉公所總務，負責工程發包作業，對附表所示工程施作，均為其主管事務，彼等竟利用經辦公共工程機會，違背職務收取賄賂，致失公共工程稽察目的，損及政府機關形象，其犯罪動機、手段、所生危害程度，及犯後態度等一切情狀，對被告乙○○量處有期徒刑十一年，對被告丁○○量處有期徒刑十年，被告乙○○、丁○○二人，並均依貪污治罪條例第十七條規定，依序宣告褫奪公權六年、五年。又被告二人，犯罪所得財物新台幣七十萬元，並依貪污治罪條例第十條規定，追繳沒收，如全部或一部，無法追繳時，以其財產抵償之。

乙、不另為無罪諭知部分

一、公訴意旨另以：被告乙○○於八十五年十月間，允將附表所示十件工程，交付戊○○承作，於開標前洩漏工程底價，指示丁○○配合辦理，並依戊○○提供廠商郵寄標函，再由戊○○，向各郵寄廠商收回標函，或直接由戊○○，至台西鄉公所取回標函後，據以填載標單，以通訊假比價方式圍標。嗣收受戊○○，交付賄賂款七十萬元。因認被告乙○○、丁○○，另共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪及刑法第三百三十九條第一項詐欺罪暨公平交易法第十四條、第三十五條行業聯合罪嫌云云。

二、惟查：

㈠關於圖利罪部分（即貪污治罪條例第六條第一項第四款）：

⒈本件被告乙○○、丁○○，對附表所示十件工程，固未依正常比價方式，而發包予戊○○承做，然戊○○承作工程底價，均在預算範圍內，究竟戊○○扣除成本外，獲有如何不法利益，未據公訴人舉證，即遽認被告二人有圖利罪嫌，核與現行貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪所定「圖私人不法利益」構成要件，尚有未符。

⒉至本件附表所示工程貼近底價發包，且比價時亦無競標廠商參與競標，任由戊○○依己意填載投標金額，取得工程施作，雖有超出一般工程合理利潤外之超額利潤可取。然該利潤已因支付被告乙○○等工程回扣而抵銷，且貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務而收受賄賂罪，其刑度較同條例第六條第一項第四款為重，被告等二人，既已依收受賄賂罪論處，則自難再認其二人另犯圖利罪嫌。

㈡關於詐欺罪部分（刑法第三百三十九條第一項）：又被告乙○○係雲林縣台西鄉長，為雲林縣台西鄉公所代表人，其利用假比價方式，使戊○○標得附表所示十件工程，並從中收取賄款。然被告乙○○既屬台西鄉公所代表人，則其雖有假比價行為，但此舉並未使雲林縣台西鄉公所，陷於錯誤，自與詐欺罪所定構成要件有間。台西鄉公所既未陷於錯誤，則被告丁○○，自亦無共犯詐欺罪情事。是被告二人，尚難併論以刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪。

㈢關於行業聯合罪部分（即公平交易法第十四條、第三十五條）：

⒈按公平交易法，業於八十八年二月三日修正公布施行，依修正後第三十五條第一項規定：違反第十條、第十四條規定者，經中央主管機關依第四十一條規定，限期命其停止、改正其行為，或採取必要措施，而逾期未停止、改正其行為，或未採取必要更正措施，或停止後再為相同，或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。

⒉依上開修正後公平交易法觀之，顯已改採「先行政後司法」，即行為人有違反公平交易法第十四條規定者，必先經由中央主管機關，依同法第四十一條規定，先限期命其停止、改正其行為或採取必要措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施、或停止後，而再為相同或類似違反行為者，法律始課予其刑罰制裁。故在新法修正公布施行後，行為人縱有違反公平交易法第十四條行為，須在中央主管機關，進行限期改善或限期改善，而行為人猶不遵照停止或改正或遵照停止或改正後，再有類似行為者，始得課予同法第三十五條第一項罪責。

⒊雖修正前公平交易法第三十五條所定處罰要件，並無此項限制。但依刑法第二條第一項規定，比較新舊法結果，修正後公平交易法，顯然有利行為人，自應依刑法第二條第一項規定適用新法。此部分縱公訴人所訴，被告二人違反公平交易法等情屬實。然綜觀全案卷證，並無經中央主管機關，依公平交易法第四十一條規定，定期命令停止、改正等處分。是被告二人所為，即核與新修正公平交易法第三十五條第一項所定構成要件不符，該部分自難再對被告乙○○、丁○○二人，課以違反公平交易法第十四條、第三十五條之罪嫌。

三、此外，復查無其他任何積極證據，足資認定被告二人有上述圖利、詐欺、行業聯合等犯行。是該部分犯行，公訴人所指，顯均屬不能證明，自應依法對被告，均為無罪諭知，以昭公允。又公訴人對本件被告二人，所犯貪污治罪條例第四條第一項第三款（收受回扣罪）、第六條第一項第四款（圖利罪），及刑法一百三十二條第一項（洩密罪）、第三百三十九條第一項（詐欺罪），暨公平交易法第十四條、第三十五條（行業聯合罪）等罪嫌，雖起訴書未載明，起訴各罪，究係數罪併罰，抑為裁判上一罪。然於本院更二審時，經蒞庭檢察官向本院表示，本件被告二人起訴各罪係屬裁判上一罪（詳本院更二卷一三九頁）。依此，公訴人既認起訴各罪（其中收受回扣罪經變更起訴法條為收受賄賂罪），係屬裁判上一罪關係，則就上開圖利、詐欺、行業聯合等罪，自均不另為無罪諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，貪污治罪條例第二條、第四條第一項第五款、第十條第一項、第二項、第十七條，刑法第一百三十二條第一項、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第三十七條第二項，判決如主文。

本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。

臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭