臺灣高等法院 臺南分院94年度上訴字第1088號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　94年度上訴字第1088號

上訴人

即被告

乙 ○ ○

指定辯護人

本院公設辯護人 丁○○

上訴人

即被告

丙 ○ ○

現於臺灣臺南監獄臺南分監執行中

　　　　　　　　　　　　現於臺南臺南監獄臺南分監執行中

指　　　定

義務辯護人 林　永　 發　律師

上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第214號中華民國94年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第12927號、94年度偵字第1721號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○、丙○○乃朋友關係，丙○○因缺錢花用，乃起意強盜財物，並與乙○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國九十三年十二月二十六日（起訴書誤載為二十八日）凌晨五時許，攜帶丙○○所有之西瓜刀一把（以報紙包裹），由丙○○駕駛所有之車號Ｃ四—九三二五號自用小客車（以下簡稱系爭自小客車），搭載乙○○，自臺南縣官田鄉○○村○○路○段八十三巷三十九弄一二五號丙○○住處出發，於同日凌晨五時十分許，途經臺南縣官田鄉○○村○○路○段一０六號戊○○所經營之上品檳榔攤前，乙○○即依先前與丙○○之分工協議，持上開西瓜刀進入上品檳榔攤，向戊○○稱：「阿伯，不好意思，我沒錢」，戊○○未加以理會，反問：「我沒錢，你要怎樣？」，乙○○遂喝令戊○○：「把全部的錢交出來！」，並持該把西瓜刀朝戊○○之頭部由上往下揮砍，以此強暴之方式，至使戊○○不能抗拒，戊○○因及時閃躲，僅右手中指遭西瓜刀割傷（傷口1×0.2公分，傷害部分未據告訴），嗣戊○○轉身欲拿取工具防衛之際，乙○○即逃離現場，故未能得逞。乙○○奔逃至中華路二段一三六號前即上品檳榔攤北方約一百公尺某地磅處（以下簡稱某地磅前），原欲開啟前來接應之丙○○所駕駛系爭自小客車，因丙○○將車門鎖上而未果，且遭因聽聞戊○○呼叫而前來幫忙追捕歹徒之戎忠亮當場逮獲，丙○○則趁隙駕車逃逸，嗣警據報前往現場查緝，並在地磅附近之草叢扣得西瓜刀一把。

二、案經臺南縣警察局麻豆分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告乙○○，對上開事實辯稱：「我有帶刀，但沒有拿出殺人。」等語，其於原審固供承於九十四年十二月二十六日凌晨五時十分許，攜帶扣案西瓜刀進入上品檳榔攤，向戊○○索取金錢未果，嗣跑出上品檳榔攤，在某地磅前，欲開啟被告丙○○停駛在該處之系爭自小客車離去時，為聞訊趕來之戎忠亮阻止，而遭逮捕等事實，但否認有何加重強盜犯行，辯稱：伊沒有強盜或行搶之意思，被告丙○○缺錢花用，而伊欠被告丙○○錢，故洪某逼伊拿刀下車行搶還錢。伊下車後意欲向戊○○借款，將西瓜刀藏放在右手外套袖子內，對戴條旺稱：「阿伯，不好意思，我沒錢」，未曾叫戊○○把全部的錢交出來或拿刀揮砍戴某。後來戊○○拿鎚子（後改稱掃把、拖把）出來要打伊，伊舉手去擋，刀子才自袖子掉出來。伊被圍捕後，戊○○要打伊，手不小心捶到地上，才會受傷云云。訊據被告丙○○，矢口否認有何強盜犯行，辯稱：「我沒有載乙○○去」云云，其於原審雖坦承與被告乙○○為舊識，於九十三年十二月二十六日凌晨五時十分許，駕駛系爭自小客車，行經某地磅前時，被告乙○○曾試圖開門登上系爭自小客車，因車門上鎖，故被告乙○○未能上車且遭戎忠亮等人圍捕，其並未下車查看隨即離去等情，但亦否認有何強盜犯行，辯稱：伊沒有叫乙○○去強取財物，伊開車經過該處，戊○○的太太陳金蘭攔車要求幫忙抓歹徒，伊開車過去是要幫忙圍捕歹徒，不是要接應被告乙○○，且車門乃伊故意上鎖云云。

二、經查：

（一）證人即被害人戊○○於偵訊及原審審理時均結證稱其所經營之上品檳榔攤，於九十三年十二月二十六日凌晨約五時許開門營業後未久，被告乙○○即持以報紙包裹之扣案西瓜刀，自其背後現身，對其稱：「阿伯，不好意思，我沒錢」、「把全部的錢交出來」等語，伊未加理會，正欲持鎚子防衛之際，被告乙○○即抽出該把西瓜刀，正面朝其頭部由上往下揮砍，其右手中指因而受傷等語（見偵查卷第四二至四三頁；原審卷㈡第二二至二七頁）。被告乙○○與戊○○素不相識，亦無任何仇隙等情，業據被告乙○○與戊○○一致供述在卷，又戊○○於本次事件中並無任何財物損失，且自始即表示對被告乙○○此次行為不予追究之意，足認其未因此次事件對被告乙○○而心生懷恨，戴某當無設詞誣陷被告乙○○之理。

（二）戊○○之右手中指在被告乙○○於九十四年十二月二十六日持刀進入上品檳榔攤搶奪財物迄被捕過程中受有傷害一節，有陳文卿醫師同日開立之診斷證明書、陳外科診所病歷各一張在卷可稽（見警卷第十六頁、偵查卷第六十七頁），而證人即官田分駐所員警陳金村於原審審理時結證稱：九十三年十二月二十六日凌晨被告乙○○搶案發生後，伊是第一批到達的警察。戊○○當場表示他有受傷，伊檢視傷口為刀傷，有一點點流血，像是被比較利的東西劃傷的傷口，沒有很深，淺淺的等語（見原審卷㈡第四一頁）。亦與證人戊○○所述其手指係遭被告乙○○以扣案西瓜刀劃傷之情相吻合。

（三）證人即醫師陳文卿於原審審理時亦證述：伊判定戊○○右手中指傷勢係銳利品劃破皮膚造成的，有可能是刀子輕輕劃過，或是別種物品造成的傷，例如角鋼、玻璃、戒指等物，若是摩擦到地面或粗糙的物品所造成之傷勢，受傷的平面範圍比較廣泛，戊○○的傷口並不是廣泛的傷勢等語（見原審卷㈡第二八、二九頁）。依其所述，已排除戊○○手指之傷口為摩擦地面造成，且益證戊○○所述其傷勢為被告乙○○以西瓜刀之銳利物品劃傷乙節較為吻合。

（四）綜合上開陳金村、陳文卿之證詞，堪認證人戊○○指證被告乙○○持扣案西瓜刀朝其揮砍成傷之情，堪以採信，被告乙○○辯稱戊○○手指之傷勢係戊○○在圍毆伊時手指摩擦到地面所造成云云，即無可採。雖上揭診斷證明書上記載戊○○係受到「擦傷」，然為戊○○實際施以診療之醫師陳文卿及曾目視戊○○傷口之警員陳金村既證述如上，則尚難僅因該診斷證明書所為之記載，即遽認戊○○手指之傷口為磨擦地面所造成。雖證人戊○○就被告乙○○持刀攻擊之細節，先於偵查中稱：被告乙○○將西瓜刀從報紙抽出，朝伊揮砍，伊閃開並以雙手阻擋在前時，右手中指遭西瓜刀砍傷等語（見偵查卷第四二、四三頁），復於原審審理中供陳：被告乙○○西瓜刀高舉過頭往下揮砍，因為伊有防備，蹲低，右手受傷等語（見原審卷㈡第二二頁），然本件事發歷程短暫，情勢緊張，且迄今已逾半年餘，因此戊○○就細節之記憶模糊或稍有出入，實屬情理之常，尚要難單憑戴某證詞有上述微小瑕疵，即減低其證言之可信度。又報紙質地輕巧，遭風吹走或因其他原因而未能尋獲（例如：被動物叼走或他人拾獲）均有可能，故亦難依憑嗣後在上品檳榔攤附近未能尋獲戊○○所描述用以包裹西瓜刀之報紙之情，即遽為有利被告乙○○之證定。從而被告乙○○於九十三年十二月二十六日凌晨五時十分許，持扣案西瓜刀進入戊○○所經營之上品檳榔攤，向戴某喝稱：「阿伯，不好意思，我沒錢」，喝令其將全部的錢交出來，因戴某不從，即持該把西瓜刀朝戊○○之頭部揮砍，致其右手中指受有1×0.2公分之刀傷等情，堪以認定。

（五）被告乙○○另辯稱其於行為當時有服用安眠藥云云，然其於觀諸警詢、偵查及審理中，對於當日前往上品檳榔攤之原因、事發經過之始末均能清晰陳述乙節以觀，堪認其行為當時意識清楚，其空言為上開辯解，洵無足取，併此敘明。

三、再查：

（一）被告乙○○於遭逮捕後在警詢時以其兄長「甲○○」名義應訊時（偽造文書部分未據上訴）即供陳：被告丙○○因為缺錢，所以提議共同強盜財物，丙○○並決定強盜地點為上品檳榔攤，工作分配為丙○○提供西瓜刀，開車接應，伊下手行搶，打算借不到錢就要用搶的等語（見警一卷第三、四頁）。又按一般人斷無可能願將金錢借貸予素不相識之人，致債權無從追索，此乃凡稍具一般社會經驗者，均明白之道理。本件被告乙○○與戊○○素不相識，毫無任何情誼基礎，是為被告乙○○所不爭之事實，被告乙○○謂其當日係欲向戊○○「借錢」，顯然有違社會常情，殊難置信！若被告乙○○果真只係單純之借款，何需攜帶西瓜刀？況被告乙○○甚且於向戊○○索財未果時，即出示並揮砍鋒利無比之扣案西瓜刀，無異傳遞「若不交付錢財，可能遭受暴力對待」之訊息，則其所謂「借錢」，顯係托詞。是被告乙○○顯有強盜財物之意圖，彰彰甚明，其辯稱係向戊○○借錢云云，殊難採信。

（二）證人戎忠亮於警詢、偵查及原審審理中始終證稱其聽聞戊○○叫喊抓賊之聲音後，即自上品檳榔攤出發沿省道往北方向前行，欲追捕歹徙，看見被告乙○○自中華路二段三十二號巷子（某地磅處旁之巷子）奔出，欲開啟甫停駛在該處之裕隆深色，二千自用小客車之右車門（據卷附車籍作業系統顯示，系爭自小客車為綠色之1999CC日產自小客車，見警卷第十七頁）未果，遂繞過該車，再開啟駕駛座後方車門之時，即遭其阻止逮獲（分見警卷第十三頁、偵查卷第四十三頁、原審卷㈡第三六至三七頁），且為被告乙○○與丙○○所是認，可以認定。被告乙○○於警詢中即供陳被告丙○○因缺錢，故提議強盜財物，決定強盜地點、提供西瓜刀，且分配由丙○○開車接應，伊下手行搶乙節，已如前述，其並於偵查中結證稱：被告丙○○為籌辦其岳母喪事花用，而伊欠丙○○新臺幣三、四萬元，故丙○○脅迫伊一起出去，由丙○○駕駛系爭自小客車，將西瓜刀放在車上，經過上品檳榔攤時，告稱檳榔攤老闆身上都有一些錢，叫伊拿西瓜刀下去搶等語（偵卷第五十五頁）；於原審審理中則再次具結確認其於警訊、偵訊中之上開陳述為實在（見原審卷㈠第一六０、一六一、一六三、一六四頁）；於本院審理時又再次結證稱：「（丙○○）要我去檳榔攤拿錢」、「（西瓜刀是）丙○○在我要下車時拿給我的」等語（見本院卷第一○一、一○二頁）。其所述被告丙○○係負責接應其離開現場之情，核與證人戎忠亮前述逮獲被告乙○○之情景相符。而迄本案事發日前一日晚間為止，被告乙○○已借宿被告丙○○家中數月之久一情，業據被告乙○○與丙○○於原審一致供承無訛（見原審卷㈠第一五八頁、一六四、二五三頁），依此可知，被告二人私交甚篤，被告乙○○應無憑空設詞陷害被告丙○○之理，。

（三）證人陳金蘭於原審結證稱：案發當天，伊跑出屋外時，歹徒已經逃走，伊有喊抓賊抓賊，沒有攔路人。伊在家門口，有個人開車慢慢開過來停下來問伊歹徒跑到哪裡去，因伊看到歹徒跑進巷子，遂向開車的人指向巷子方向，伊看見開車者也將車子開入巷內，但伊沒有記下駕駛之長相等語（見原審卷㈡第三二、三三頁）。縱認該證人所陳之駕駛人即為被告丙○○，亦係駕駛人主動詢問歹徒去向，與被告丙○○辯稱係被動地遭陳金蘭攔截一節不符。且若如被告丙○○所陳，其當日早起是為處理其岳母之喪事事宜，則衡諸常情，其遭逢親喪，當無空閒或心思幫助與其不相識之人圍捕歹徒之理，竟主動詢問陳金蘭歹徒去處，實有違常情。且據其所述，在路人圍捕並毆打乙○○時，已認出該歹徙為被告乙○○，則依憑其與被告乙○○之交情，亦應下車探問關心被告乙○○之狀況，然依證人戎忠亮所述，其竟隨即離開現場（此亦為被告丙○○所不爭之事實，見原審卷㈡第三六至三七頁)，亦與常情有違。

（四）綜合證人戎忠亮、陳金蘭與被告乙○○之證詞，以及被告丙○○駕車在現場出現及於被告乙○○遭圍捕後即離去等情，相互勾稽，被告乙○○所稱，被告丙○○原係在旁接應，嗣因見被告乙○○遭逮捕，事跡敗漏即開車逃逸等情，較為吻合。被告乙○○於原審審理時，曾突然翻異前詞，改稱其係自己決意持刀進入上品檳榔攤向老闆戊○○借錢，與被告丙○○無關，顯與上述各項調查證據之結果不符，且被告乙○○經原審提示其警、偵訊之筆錄後，隨即表示其係因被告丙○○有四個小孩要照顧，始為有利被告丙○○之陳述等語，亦符情理，堪以採信，是被告乙○○此部分之證詞，要無足取，不得據為有利被告丙○○認定之依據。

四、綜上所述，被告乙○○與被告丙○○共謀強盜財物，推由被告乙○○下手行搶，被告丙○○提供作案西瓜刀，並駕駛系爭自小客車接應，被告乙○○並依計劃，持扣案西瓜刀，朝被害人戊○○揮砍，致戊○○手指遭西瓜刀劃傷，以此強暴方式向戊○○索取錢財未果之強盜未遂犯行，事證明確，堪以認定。

五、按刑法第三百二十八條之強盜罪所謂「不能抗拒」，乃指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，依『社會一般通念』予以『客觀』判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度，縱未經抗拒或抗拒失敗均屬之，有最高法院八十一年度台上字第八六七號判決意旨可參。依證人戊○○所述可知，其在面對被告乙○○持刀強取財物之暴行時，並無畏懼之心，且欲備拿鎚子防禦（見原審卷㈡第二六頁），然揆諸上開說明，行為人施用之暴行究否達「至使不能抗拒」之情狀，應依社會一般通念，客觀地判斷，則被告乙○○所持西瓜刀，乃鋼鐵製利器，鋒利無比，此觀諸卷附相片即可自明（見警卷第十九頁），依一般社會通念，持此利器，近距離朝被害人頭部揮砍，確實已足使一般人不能抗拒。執此，被告乙○○所為確已達至使被害人不能抗拒之程度無訛。是核被告乙○○、丙○○所為，係犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第三款之情形，核其等所為，係犯刑法第三百三十條第二項第一項之加重強盜未遂罪；又本件被告丙○○係基於與乙○○之強盜犯罪計劃，而為強盜構成要件以外之接應行為，揆諸司法院釋字第一０九號解釋及最高法院九十二年度台上字第二八二四號判決：以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，亦應認為共同正犯之意旨，可認被告丙○○與被告乙○○為本件加重強盜未遂罪之共同正犯。又被告乙○○、丙○○已著手於強盜行為之實行而不遂，為未遂犯，爰均依刑法第二十六條前段規定減輕其刑。

六、原審以被告二人罪證明確，因以適用刑法第二十八條、第三百三十條第二項、第一項之規定，並審酌被告丙○○年青力壯，不思依己力謀取錢財，竟主謀起意為本件犯行，與被告乙○○共謀強取財物，並實際提供作案工具，犯後於法院審理中飾詞狡辯，不知悔悟；被告乙○○攜帶兇器進入他人經營之店內強取財物，可能對他人之人身安全造成重大危害，實際上僅造成被害人戊○○手指輕傷之程度，坦承大部分犯行，態度尚可等一切情狀，分別對被告乙○○、丙○○量處有期徒刑四年、五年，並諭知扣案之西瓜刀一把，為被告丙○○所有，供被告二人犯罪所用之物，併依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告丙○○上訴否認犯罪及被告乙○○上訴否認持西瓜刀傷人，並主張原判決量刑過重，而均指摘原判決不當，其二人上訴均無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官范文豪到庭執行職務。