臺灣高等法院 臺南分院95年度上訴字第797號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 95年度上訴字第797號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院95年度訴字第305號中華民國95年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署94年度毒偵字第1926、1932號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因詐欺、重利案件，分別經法院判處有期徒刑6月、4月，定應執行刑為有期徒刑9月確定，於民國93年9月1日縮刑期滿執行完畢。另因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再施以強制戒治，於88年7月29日停止戒治並付保護管束，88年11月12日保護管束期滿，視為強制戒治期滿。復於前開強制戒治期滿五年內之93年3月上旬某日起至94年3月10日止，因連續施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於94年3月31日以93年度訴字第1058號判處有期徒刑一年，並於94年5月16日確定。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年3月31日後某日起至同年8月9日下午2時許止，在其位於臺北縣三重市○○路○段30號11樓及彰化縣溪州鄉朝洋村協力巷2號之住處，以將海洛因摻水後置於針筒內注射血管之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年1月間某日起至同年8月9日止，在上開住處，以將甲基安非他命置於玻璃球管內燒烤後吸食其煙之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次，嗣為警於㈠94年3月11日下午1時許，在彰化縣溪洲鄉朝洋村協力巷2號查獲，並扣得注射針筒1支及以其所有之包裝袋包裹之第二級毒品安非他命2包（合計淨重1.1657公克，取樣0.0565公克已鑑析用罄，驗餘淨重1.1092公克）；㈡94年8 月9日下午5時40分許，在臺北縣三重市○○○街100巷12號查獲，並扣得以其所有之包裝袋包裹之第一級毒品海洛因3 包（合計淨重2.63公克，空包裝重0.52公克）。

二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官、臺北縣政府警察局蘆洲分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官分別呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告甲○○有於上開時、地施用第1、2級毒品海洛因、甲基安非他命之事實，業據被告於原審供認不諱，而被告於94年3月11日、94年8月9日為警查獲時所採集之尿液檢體，經鑑驗結果，均呈嗎啡（按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，其施打或吸食後經人體代謝作用分解成嗎啡，因此吸食海洛因後，由尿液中檢驗結果為嗎啡反應）及甲基安非他命陽性反應，此有彰化縣警察局北斗分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、彰化縣衛生局94年3月21日煙毒尿液檢驗成績書；臺北縣政府警察局蘆洲分局偵辦毒品案件尿液代號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司94年8月25日濫用藥物尿液檢驗報告各一紙在卷可稽；又被告於94年3月11日為警查獲時扣得之顆粒2包、94年8月9日查獲之白粉3包，經鑑驗結果，分別含有甲基安非他命（顆粒2包淨重1.1657克，取構0.0565克已鑑析用罄，驗餘淨重1.1092公克）、海洛因成份（合計淨重2.63克，空包裝重0.52公克），此有憲兵司令部刑事鑑識中心95年2月23日（95）安鑑字第00265號鑑驗通知書、法務部調查局94年11月2日調科壹字第060010450號鑑定通知書各一紙在卷可稽，足認被告上開自白與事實相符，應可採信。又毒品海洛因為白色粉狀，安非他命為白色結晶，二者係不同之抵癮物品，海洛因以摻雜在香菸內口鼻直接吸食或以針劑施打，安非他命則放在鋁箔紙上或其他器具以火燒烤燻煙吸食之，二者施用方法截然不同，被告已於94年3月11日警詢及偵查中供稱係以注射方式施用海洛因、以玻璃球燒烤方式施用安非他命，於94年8月10日警詢中供稱以將海洛因摻在香菸內吸食之方式施用等情明確，於94年8 月10日偵查及原審審理中復改稱每次施用都是將海洛因及安非他命摻在一起，以玻璃球燒烤之方式同時施用，揆之上開說明，自有不實，而非可採。

二、又被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再送強制戒治，於88年7月29日停止戒治並付保護管束，於88年11月12日保護管束期滿，視為強制戒治期滿。復於前開強制戒治期滿五年內之93年3月上旬某日起至94年3月10日止，因連續施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於94年3月31日以93年度訴字第1058號判處有期徒刑一年，並於94年5月16日確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參，被告於強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用毒品之罪，經依法追訴處罰，縱被告再犯本件施用毒品之時間，係在上開強制戒治執行完畢五年以後，仍應依毒品危害防制條例第10 條規定處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決議參照），是本件事證明確，被告犯行堪以認定。末按既判力對於時間效力之範圍應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，在未經上訴於第二審法院之判決，其既判力之時點為第一審宣示判決之日（最高法院85年度台非字第32號判決參照），本件被告於94年3月11日為警查獲時，經採尿送驗結果雖呈嗎啡陽性反應，惟被告前已因施用第1級毒品經臺灣板橋地方法院於94年3月31日以93年度訴字第1058號判刑確定，是被告於94年3月31日前之施用第一級毒品行為已為該案既判力所及，故本案認定被告施用第一級毒品海洛因之時間，係自94年3月31日後之某日起至同年8月9日下午2時許止，附此敘明。

三、按海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所明定之第一級毒品、第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。其非法持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，已為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，各時間緊接，所犯構成要件相同，顯係分別基於概括犯意反覆實施，均為連續犯，應依刑法第56條之規定各論以一罪，並依法加重其刑。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罪。又被告有如事實欄所載之前案科刑及執行紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於前開受有期徒刑之執行完畢後五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，各加重其刑，並依刑法第70條之規定，各遞加重其刑。另被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

四、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，修正前刑法第56條、第47條，並審酌被告前因施用毒品送強制戒治處分及科處刑罰後，猶不思戒絕革除惡習，再為本件犯罪，顯見其對毒品依賴性甚高，未能徹底認識毒品對人體之戕害，亦未因前所受強制戒治處分及前所受刑罰而記取教訓，及其犯後坦承犯行、目前未婚、教育程度為國中畢業、其犯罪所生危害主要係戕害自身健康等一切情狀，就其連續施用第一級毒品罪部分，量處有期徒刑一年二月，就其連續施用第二級毒品罪部分，量處有期徒刑八月，並依刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑有期徒刑一年八月。扣案之毒品海洛因三包（合計淨重2.63公克）、甲基安非他命二包（合計淨重1.1657公克，取樣0.0565公克已鑑析用罄，驗餘淨重1.1092公克），係查獲之第1、2級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷毀之。至包裹上開海洛因之包裝袋三個、包裹上開甲基安非他命之包裝袋二個，共五個，並非不可與毒品分離，其係毒品之外包裝，用於包裹毒品，乃被告所有供施用海洛因所用之物，已為被告自承在卷，均依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。另被告於94年3 月11日為警查獲時所扣得之注射針筒一支，雖經被告供稱係其所有供施用海洛因所用之物，惟本件被告施用第一級毒品海洛因之時間，係自94年3月31日後之某日起至同年8月9日下午2時許止，其於94年3月31日前之施用第一級毒品行為已為前案既判力所及，業如上述，故該注射針筒一支與本案所認定之犯罪事實無關，不予宣告沒收。認事用法，核無不合，量刑亦堪認妥適。被告空言上訴而指摘原判決不當，尚非有理由，應予駁回。

五、又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決關於連續犯部分適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，併此敘明。

六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。