臺灣高等法院 臺南分院97年度上重更(六)字第354號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　 97年度上重更(六)字第354號

上訴人

即被告

乙○○ （現另案在台灣台南監獄臺南分監執行中）

選任辯護人

謝依良律師

上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度重訴字第三一號中華民國九十二年九月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度偵緝字第九八四、九八

五、九八六號），提起上訴，判決後，經最高法院第六次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○（有關被訴持有手槍及子彈數顆部分，業經本院以九十二年度上重訴字第一一七六號判決判處有期徒刑六年、併科罰金五十萬元確定；被訴未經許可出國罪部分，亦經原審判處有期徒刑六月確定；另被訴擄人勒贖部分，亦經本院九十五年度上重更㈢字第三０九號判處有期徒刑十年確定）因經營賭場（賭博部分未經起訴）需求款項，乃透過郭子極自丙○○（原名黃華宗）處，取得新台幣（下同）二百萬元周轉。嗣因丙○○向乙○○催討該二百萬元債款，乙○○一時未能全部返還（僅還五十萬元），又聞黃騰禕介入其與丙○○之間之債務糾紛，丙○○並放話欲殺害乙○○，乙○○心生不滿，乃於八十九年七月二日凌晨三時三十分許，酒後駕駛Ｎ2─5322號小客車，搭載戊○○（民國68年5月2日生，為乙○○之道上所謂「小弟」，另由檢察官偵查中）、郭明弦（檢察官以共犯殺人罪起訴，經本院以九十二年度上更㈠字第一一一號判決無罪確定），至黃騰禕當時所在之台南市○○路559號「東區里長聯誼會」對面馬路停車，並將當時因酒醉而不知情之郭明弦留在車上，而後由乙○○攜帶其先前向綽號「阿進」購得而未經許可持有之制式九○手槍一支及子彈數顆（即前揭經本院判刑確定之制式九○手槍與子彈數顆），並詢問戊○○有無帶槍，戊○○答伊自行攜帶其所有之點三八○口徑制式手槍、子彈數顆，乙○○即自該時起意圖供自己犯罪之用而與戊○○共同持有上開點三八○口徑之制式手槍及子彈數顆，而後二人共同持有前揭制式九○手槍、點三八○口徑之制式手槍（未扣案）及子彈數顆，一同進入上址「東區里長聯誼會」，欲尋黃騰禕理論報復。適黃騰禕（民國49年10月4日生）、林世宗（民國67年6月17日生）、丁○○（民國51年6月19日生）、甲○○（民國53年3月7日生）、己○○（民國53年11月16日生）及丙○○在場，丙○○見乙○○、戊○○手上攜有槍械，即出言勸阻要乙○○勿開槍。詎乙○○、戊○○見黃騰禕方面，具有人數優勢，為達報復洩恨之目的，竟共同基於殺人之犯意聯絡，明知持槍向人體射擊，足以致人於死，竟同時持上開槍械，齊向在場之黃騰禕、林世宗、丁○○、甲○○、己○○等人濫射，因而致黃騰禕受有右胸部貫穿槍傷一處、右上臂入口槍傷及出口槍傷二處、背部入口槍傷一處、肺右上葉貫穿性槍傷一處、肝貫穿性槍傷一處，致因胸腹部多發槍傷內臟破裂出血休克而當場死亡（解剖取出口徑九mm銅包衣彈頭一顆）；林世宗受有左背部、左臉上顎、右掌虎口、肺部、脾臟等部位槍傷七處（解剖取出口徑九mm銅包衣彈頭1顆、銅包衣彈頭碎片二片），致因胸腹部多發槍傷內臟破裂出血休克而當場死亡；另丁○○受有胸腹部及右手第四指、左手第四、五指槍傷，幸經緊急手術修補肝臟、胃體區、脾切除、遠端胰臟切除、橫結腸部分切除併人工肛門術、右手指血管、神經吻合術、左手手指內固定術等手術，始倖免於難；另甲○○則受有兩大腿槍傷及右側骨骨折（手術取出銅包依彈頭碎片二片）；己○○亦受有胸腹部、右大腿、左前臂處槍傷（手術取出口徑九mm銅包衣彈頭一顆）。甲○○、己○○二人，經送國立成功大學附設醫院救治後，始倖免於難。乙○○、戊○○於持槍殺人後，即駕原車逃逸，警方於槍擊案發生後，據報於上開地點，扣得如附表所示之彈殼十五顆、彈頭十三顆（現場扣得十顆，另三顆分別自黃騰禕、林世宗、己○○身上取出）、彈頭碎片七片（現場扣得三片，另四片分別自林世宗、甲○○身上取出，另依彈殼數量保守估計至少十五槍以上，至於彈頭暨碎片均少於彈殼，無法正確估計實際開槍數目），至上開制式九○手槍1支、制式點三八○手槍則未扣案。

二、案經內政部警政署刑事警察局及台南市警察局移送及台灣台南地方法院檢察署檢察官相驗後自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訟訴法第159條之5第1項定有明文。本件證人丁○○、甲○○、己○○、丙○○、黃榮章、吳健保、崔文章、廖建魁、張慶旗、李興邦、姚秀琴、郭明弦、郭子極，王銘裕、許明文等於警詢、偵查中之陳述及其他具傳聞性質之相關書證、鑑定報告，病歷表等，檢察官、被告乙○○及其辯護人於本院準備程序中均表示同意作為證據，本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之情況，並無其他違反程序之情事，均認為適當，爰將之列為證據。

二、又刑事訴訟法第九十五條規定，訊問被告應告以犯罪之嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。此項規定固為被告在刑事訴訟程序上受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權。然被告若知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名，應變更罪名之構成要件為實質之調查，縱疏未告知罪名，對被告防禦權之行使既無所妨礙，其訴訟程序雖有瑕疵，但顯然於判決無影響者，顯已能就所犯罪名本於訴訟法之權限加以辨明罪嫌及辯論，即無礙其訴訟權之充分行使（最高法院八十九年度台非字第二０八號判決、八十九年度台上字第四七五九號、九十年度台非字第一七二號判決、九十三年度台上字第三三二號判決可資參照）。準此，本件被告與戊○○共同持有上開點三八○口徑之制式手槍及子彈數顆之事實，已為起訴事實載明，且被告自始即坦承上開犯行並已就此而為辯論（原審卷第二宗第一０八頁至第一一八頁；本院上訴審卷第一八０頁至第一八九頁；本院更一卷第二宗第二七頁至第三六頁；本院更二卷第九七頁至第一０九頁；本院更三卷第一０九頁至第一一五頁；本院更五卷第七九頁至第八四頁、第一一八頁至第一三八頁；本院更六卷第九七頁、第一四０頁至第一四一頁），故本院就被告上開所犯意圖供自己犯罪之用而持有上開點三八○口徑之制式手槍及子彈數顆等罪名之構成要件，已為實質之調查，並賦予被告辯解之機會，顯已能就其所犯罪名本於訴訟法之權限加以辨明罪嫌及辯論，被告防禦權之行使已獲確保，本院雖未當庭就被告上開犯行部分再行告知罪名及觸犯之法條，亦無違上開規定，併此敘明。

三、另當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。而「待證事實已臻明瞭無再調查之必要者」、「同一證據再行聲請者」，應認為不必要，刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項、第二項第三款及第四款定有明文。本件被告選任辯護人於九十七年十一月十七日遞狀聲請就「送鑑之『編號４、２４』彈殼二顆及『編號14、31』彈頭二顆，是否為土（改）造槍械所擊發」乙節再行向內政部警政署刑事警察局查詢云云，然上開事證業據內政部警政署刑事警察局函釋明白，有該局92年2月21日刑鑑字第092001097號函及97年6月27日刑鑑字第0970080900號函附卷可參（原審卷第一宗第二一七頁；本院更五卷第一０二頁），故此部分被告顯係重覆聲請且待證事已明，揆諸上開規定，自無再予調查之必要，先此敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告乙○○對其於上揭事實欄一所載之時地攜帶九○制式手槍與戊○○攜帶點三八○制式手槍（按係指口徑０‧三八０吋制式手槍）共同開槍朝黃騰禕、林世宗、丁○○、甲○○、己○○等人濫射之事實均坦承不諱（本院更二卷第二頁、第十頁至第十一頁；本院更三卷第七０頁、第一０九頁、第一七四頁；本院更六卷第九九頁、第一二四頁、第一四三頁）。惟矢口否認有蓄意攜槍前往殺人之犯行，辯稱：伊係遭受丙○○委託黃騰禕夾其黑白兩道人脈逼債，屢次放話欲殺害伊，伊始會帶槍防身。又案發當日攜槍到黃騰禕所在之里長聯誼會係欲與之理論，因對方人數眾多及有人拔槍、搶槍，場面混亂，伊於情急之下才開槍，開槍目的，僅在控制在場者云云。

二、經查：

㈠被告攜帶九○手槍與戊○○攜帶點三八○手槍於上揭時、地，同時開槍朝黃騰禕、林世宗、丁○○、甲○○、己○○等人濫射之事實，迭據被害人丁○○、甲○○、己○○及證人丙○○等人證述被告確有與戊○○持槍進入上址，對人射擊等情節相符（警卷第二頁至第六頁、第八頁背面至第九頁、第十頁背面至第十一頁；偵緝第九八四號卷第七頁；本院更一卷第二宗第十頁、本院更二卷第三、四頁）；並據被告自承在卷，而①被害人黃騰禕受有右胸部貫穿槍傷一處、右上臂入口槍傷及出口槍傷二處、背部入口槍傷一處、肺右上葉貫穿性槍傷一處、肝貫穿性槍傷一處，終因胸腹部多發槍傷內臟破裂出血休克死亡（見相字第九四八號卷第一三八至一四０頁）；②被害人林世宗受有左背部、左臉上顎、右掌虎口、肺部、脾臟等部位槍傷七處，亦因胸腹部多發槍傷內臟破裂出血休克當場死亡等情，亦經檢察官督同法醫相驗並解剖證實其二人確遭槍擊致死，有法務部法醫研究所八十九年八月二日鑑定書二紙在卷可憑（見相字第九四八號卷第一四八頁）；另被害人丁○○受有胸腹部及右手第四指、左手第

四、五指有彈孔槍傷，受緊急手術修補肝臟、胃體區、脾切除、遠端胰臟切除、橫結腸部分切除併人工肛門術、右手指血管、神經吻合術、左手手指內固定術等手術；甲○○受有兩大腿槍傷及右側股骨開放性骨折；被害人己○○受有胸腹部、右大腿、左前臂處槍傷，如未救治均有生命危險一節，亦有國立成功大學附設醫院九十二年一月十五日以92成附醫急診字第13431號函檢送之丁○○、甲○○、己○○三人之病患診療資料摘要表及病歷在卷可佐（原審卷第一宗第一七四至一八四頁）。故被告此部分之自白與事實相符，自可憑採。

㈡其次，就案發現場除被告所持有之九０制式手槍及戊○○所持有點三八○制式手槍外，是否尚有其他土（改）造槍技乙節：

⒈被告迭於本院上訴審、更一審及更二審審理審時供稱戊○○所持有之槍枝為點三八○制式手槍等情明確（本院上訴卷第一八三頁；本院更一卷第二宗第二七頁；本院更二卷第六七頁、第一０五頁），而證人丙○○（即黃華宗）於警訊中亦指訴戊○○所持有者係類似點三八○型手槍等情（見警卷第十一頁），又警方在槍擊案發地點，扣得彈殼十五顆、彈頭十三顆、彈頭碎片七片，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：「說明：二、有關本局八十九年七月十八日刑鑑字第八八五九三號鑑驗通知書上所載之彈殼十五顆、彈頭十三顆及彈頭碎片七片，經以比對顯微鏡檢視，結果如下：（一）彈殼：十三顆（編號1、2、3、5、6、7、8、9、11、12、13、15、29），研判應為口徑九mm之制式槍枝所擊發；二顆（編號4、24），研判應為其他土（改）造槍械所擊發。（二）彈頭及彈頭碎片：彈頭八顆（編號Ａ、Ｂ、Ｃ、19、20、22、18、25）、彈頭碎片二片（編號16、21），研判應經由口徑九mm制式槍管所擊發；二顆（編號14、31），研判應為其他土（改）造槍械所擊發；彈頭三顆（編號17、28、30）、彈頭碎片五片（編號10、Ｄ二片、Ｅ二片），其上不具足資研判之紋痕，無法研判為制式槍枝或其他土（改）造槍械所擊發」等語，有刑事警察局92年2月21日刑鑑字第092001097號函在卷可參（原審卷第一宗第二一七頁）。再前開彈殼十五顆、彈頭十三顆、彈頭碎片七片中有彈頭二顆（土造直徑八．八五mm）、彈殼二顆（外徑九．六○mm），其上均不具足資比對之紋痕特徵，亦有該局89年7月18日刑鑑字第88593號鑑驗通知書一紙在卷可據（警卷第十八頁）；又因依該函所載除無法研判為制式槍枝或其他土（改）造槍械所擊發部分外，其餘送驗彈殼、彈頭及彈頭碎片是否僅由口徑九mm之制式槍枝及其他土（改）造槍械兩類槍械所擊發，共犯戊○○所攜帶之點三八０口徑手槍與所稱「其他土（改）造槍械」，是否可擊發相同子彈一節，經本院函詢內政部警政署刑事警察局結果為「依現場證物彈頭、殼之直徑及外徑，適用之情形，口徑九mm銅包衣彈頭，不排除可供前揭二種制式槍枝擊發（即口徑九mm之制式手槍、點三八０口徑之制式手槍）；土造直徑8.85mm金屬彈頭，不排除可供前揭二種制式槍枝擊發使用；土造外徑9.60mm之已擊發彈殼，因依其彈殼長度（約17.3mm）與口徑點三八０吋制式半自動手槍適用子彈規格較為相符，但若該彈殼於子彈擊發前稍加修飾，即亦可供口徑九mm之制式手槍使用，故仍不排除可供前揭二種制式槍枝擊發使用」等語，有該局97年6月27日刑鑑字第0970080900號函附卷可參（本院更五卷第一０二頁、第一０八頁），是綜觀上開鑑驗通知書、暨刑事警察局函覆之函件所示，扣案之彈頭及彈殼均不排除由被告與戊○○使用之九○手槍，點三八○制式手槍所擊發使用至明。嗣於本院更六審時，被告選任辯護人再行聲請就上開土造外徑9.6mm之已擊發彈殼（原送鑑定編號４、24），外觀上是否有修飾之情形送請內政部警政署刑事警察局鑑定確認（本院卷第八八頁）。經該局函復稱：經檢視本案扣案彈殼（編號４、24），並未發現明顯修飾之痕跡等情，有該局97年12月24日刑鑑字第0970182626號函一份在卷可參（本院更六卷第一０九頁至第一一０頁），準此，亦無從排除上開彈殼係由口徑點三八０吋制式半自動手槍所擊發使用至明。

⒉本院更三審審理中依職權傳訊之本件彈殼、彈頭及碎片之鑑定人陳博文到庭雖證稱：「（對於零點三八口徑的手槍是否可以發射外徑九點六○厘米土造子彈？）因為本案只送鑑定彈頭、彈殼，並沒有送鑑槍枝，所以並不知道是否由制式槍枝或改造槍枝所擊發；一般而言，子彈擊發後其彈殼會膨脹而與彈室密合，所以擊發之後的彈殼會略大於原來的口徑，而由於沒有槍枝，以至於無法得知彈室口徑的精確大小，是故，不排除其可能性。所以我鑑定的結果是九點六○，原來在擊發之前是否就是九點○，因為沒有槍枝可以鑑定，而且槍枝的種類很多，我無法確認。又零點三八口徑是屬於歐洲規格，九點○厘米是美國規格，二者的實際口徑是差不多的。」、「（外徑九點六○的改造子彈是否可能由零點三八的手槍擊發的？）不排除這種可能性。」、「（點三八口徑與點三八○口徑的槍枝是否相同？）一般而言，點三八是指轉輪手槍，點三八○是屬於半自動手槍。」、「（一般制式手槍可否擊發土造的子彈？）土造子彈能否被制式手槍所擊發，只要是其製造口徑、大小符合該制式手槍所要求的子彈規格，即有可能。」、「（以鑑定報告來說，有無是點三八０手槍所擊發的？）因為我鑑定的只有二種彈頭殼，一種是九mm ，另一種是土造的，一般而言，九mm與點三八○略有不同，如果不是九mm，就是這個土造的。」、「（是否點三八○也可以擊發九mm的子彈？）一般而言是不可以。因為點三八○與九mm的彈殼的長度略有不同，但是我沒有看到槍枝，我也不能用絕對的語氣來說不可以。」、「（鑑定報告中有提到二顆彈土造直徑八點八五mm，它可能是由那種手槍所擊發？或是由土造的手槍所擊發？）因為沒有送鑑槍枝，故無法確定。」、「（九○與點三八○口徑的槍枝是否相同？）二者的彈殼長度略有不同，槍枝口徑約略相同，依照鑑定經驗子彈是不能通用的。」、「（二顆已經擊發膨脹的子彈是由九○手槍或點三八○的手槍所擊發？）因為二者的彈殼長度不同，所以這二顆已經膨脹的彈殼以長度而言，是土造的彈殼比較短，雖然沒有送鑑槍枝，不過以我的經驗認為較不可能由九○手槍所擊發的。至是否由點三八○手槍所擊發，則不排除其可能性。」等語（本院更三卷第一六六至一六九頁）。然因證人陳博文此部分之證述對於九○手槍、點三八○口徑之手槍可否混合使用制式及土造子彈之情形之說明並不明確，與前揭鑑定函內容相較，自應以前揭鑑定函之內容為準。

⒊再者，本件戊○○攜帶之手槍為點三八○口徑制式手槍乙節，迭據被告乙○○於警詢、偵查、原審及本院歷審審理時供述明確（偵緝第九八四號卷第八頁、第廿頁背面；原審卷第一宗第一四０頁、第二宗第一一一頁；本院上訴卷第一八三頁；本院更一卷第一宗第五二頁至第五三頁、第二宗第廿七頁；本院更二卷第六七頁、第一０五頁；本院更三卷第七三頁、第八八頁；本院更四卷第一二六頁；本院更五卷第一三六頁；本院更六卷第一二八頁），經本院更六審就相關槍枝口徑疑義函詢內政部警政署刑事警察局，該局回復稱：「點三八０口徑制式手槍」，應係指口徑0.380吋之制式半自動手槍，其適用子彈為口徑0.380吋（9×17mm）之制式手槍子彈。「零點三八吋口徑型手槍」及「點三八口徑手槍」，應係指口徑0.38吋之制式轉輪手槍，其適用子彈為口徑0.38吋之制式手槍子彈等情，有該局九十七年十二月廿四日刑鑑字第0970182626號函一紙在卷可參（本院更六卷第一０九頁），故「點三八０口徑制式手槍」顯與「零點三八吋口徑型手槍」及「點三八口徑手槍」不同，本院更三審傳喚鑑定人陳博文於到庭證稱：「（點三八口徑與點三八○口徑的槍枝是否相同？）一般而言，點三八是指轉輪手槍，點三八○是屬於半自動手槍」等語（本院更三卷第一六七頁），亦與上開鑑定函相符，且與本件戊○○所攜帶之手槍為點三八○口徑制式手槍乙情並無矛盾不符，併此敘明。

⒋又最高法院本次發回意旨以「對於上訴人所辯案發時被害人方面有人拔槍，以及案發當時現場是否尚有人持另支其他土（改）造槍械並射擊，則未再進一步詳予調查說明」而質疑案發當時現場是否尚有另支其他土（改）造槍械並開槍射擊？姑不論內政部警政署刑事警察局已就扣案之彈頭及彈殼回復稱：扣案之彈頭及彈殼均不排除由上訴人與戊○○使用之九○手槍，點三八○制式手槍所擊發等語明確，有該局97年年6月27日刑鑑字第刑鑑字第0970080900號函在卷可佐，業如上述。稽之被告於原審所供：丁○○當天有拿槍，對方另外有一人拿槍，但他們二人都沒有開槍等語（原審卷第一宗第十六頁）；及於本院歷審審理時供稱：丁○○有拿槍出來，且有人拿煙灰缸丟我，是否有人反擊我不確定（本院更一卷第二宗第二八頁）；丁○○有持槍，有無開槍我不知道（本院更二卷第一０八頁）；丁○○有拔槍朝向我們，不過他有無開槍，我就不知道。是我們先開槍，他才拔槍朝向我們（本院更三卷第一七四頁）；對方有帶槍，丁○○有拔槍，他有無開槍我不知道，我和戊○○都有開槍，對方到底有無開槍我也不知道（本院更四卷第一二六頁）；丁○○也有拔槍，但到底有無開槍，因為現場很亂我也不確定（本院更五卷第一三三頁）；我確定丁○○有拔槍，甲○○我不敢確定有無拿槍，甲○○拿煙灰缸要丟我，但沒有拿槍。丁○○當時站起來要拔槍，所以我才對他開槍等語（本院更六卷第一二七頁）。準此，依被告前後所供能確認者僅係丁○○有持槍及拔槍，但有無開槍，被告先者供稱對方沒有開槍，俟本院歷審審理時始改口稱我不知道，自難據此而認定上開現場扣案之改造子彈彈頭及彈殼係丁○○等所擊發至明。況證人己○○於本院更六審時亦到庭證稱：（發生槍擊時，你們這邊有何人帶槍？）我們這邊沒有任何武器。（你有親眼看到嗎？）因為我們都在一起，我知道，且當時發生的事情我沒辦法預期。（據乙○○說丁○○有拿槍出來要還擊？）沒有。確實沒有。（他也說甲○○也有拿槍？）沒有等語明確（本院更六卷第一二六頁至第一二七頁）。從而尚難據以認定丁○○等曾拿槍出來要還擊等情為真實。

⒌至最高法院前次發回意旨質疑「依卷附台南市警察局刑警隊刑案現場報告記載（第九四八號相驗卷第三二頁背面），在現場查扣之彈頭及彈頭碎片數目與原判決所記載認定及刑事警察局鑑定之數目不一致，多餘之送鑑彈頭及彈頭碎片從何而來？」，有關本案查扣之彈殼、彈頭數量與送鑑數量及取自何處，尚無不合之處，說明詳如附表，均併敘明。

⒍綜上所述，就案發現場除被告所持有之九０制式手槍及戊○○所持有點三八○制式手槍外，尚無證據足以證明現場尚有其他土（改）造槍技。

㈢再按槍彈對人體射擊，擊發力甚猛，足以致人於死，為眾所周知之常識，被告係成年人，非無社會閱歷者，且平日即擁槍自重，此當為其所明知，竟不顧後果，而與戊○○持槍，同時朝向黃騰禕、林世宗、丁○○、甲○○、己○○等人開槍，共射擊15發子彈以上，其與戊○○有殺人之犯意甚明。被告辯稱：開槍目的，僅在控制在場者云云，核與現場造成二名被害人死亡及三人受有重傷之實情不合，要屬無據。另刑法規定之所謂共同正犯，以共犯間基於共同犯罪意思聯絡，而共同實施構成犯罪事實行為，即為成立，各共犯間無論何人分擔實施，均應就全部犯罪事實共同負責。本件被告與戊○○分持槍械對黃騰禕、林世宗、丁○○、甲○○、己○○等人開槍，自應同負殺人及殺人未遂罪責，故本件被害人係遭何人槍擊命中，實無礙於被告共犯殺人罪之認定，且死者黃騰褘、林世宗體內均有取出口徑九mm銅包衣之彈頭，故毋庸再就被害人等究係遭何槍擊中，再分別確認之必要。至與被告同行之郭明弦堅決否認有共同殺人犯意，被告亦供承：係伊與戊○○前往槍擊，郭明弦並不知情等語明確，而被害人丁○○、甲○○、己○○及證人丙○○亦證稱槍擊時郭明弦並未在場等情無訛，故本件依現存證據，僅得認定有犯意聯絡而持槍殺人者，僅係被告乙○○與戊○○二人，尚無證據足以認定郭明弦行前同有殺人共犯之犯意聯絡及行為分擔，附此敘明。

㈣被告各項辯解：

⒈被告雖辯稱：係因向警員丙○○借錢，竟遭警員討債，又由黃騰禕介入討債並放話欲殺害乙○○，伊當時係在理論後，見對方人多，為了控制現場才開槍的云云。惟被告夥同戊○○逕行持槍進入案發現場，由戊○○將林世宗押入屋內後，立即開槍濫射，未與被害人五人間有何爭執、口角，及受如何壓制等情，有上開被害人丁○○、甲○○、己○○暨在場之丙○○等指訴可據，且本件被害人，除被告指稱黃騰禕曾向其索債外，餘均與其所述「向警員借錢，竟遭警員討債」無關，與被告可謂毫無瓜葛，竟遭被告與戊○○開槍濫射，非死即為重傷，而黃騰禕代人向其索債，僅為被告片面陳述，並無實據，即縱有向其索債之舉，在客觀上亦未對被告造成實質上危害，且被告自承經營賭場，向警員高利借貸給付不當對價等，均為非法行為，無論實情如何，均非其被欺壓而得以報復藉口，其為私怨而濫殺無辜，自不能認有可憫行兇動機，被告上開所辯自無可採。

⒉被告曾辯稱：案發當時戊○○曾持槍針對丙○○而為伊阻止，始未向丙○○開槍等情（聲羈卷第五頁），質之證人丙○○於本院更二審審理時到場固證稱：渠當晚與友人聚餐，渠進去沒多久，被告就拿槍進來了，並叫戊○○把林世宗押進來，被告開第一槍之後，渠就馬上退到旁邊辦公桌角（所以當晚只有渠一人沒有受傷），他們射擊不到的地方，接著戊○○就朝林世宗腦袋開一槍，短短幾秒內接續開了十、廿槍（按應係十五槍以上），開完槍就與他的小弟（指戊○○）往外跑。那天戊○○沒有拿槍比著伊的頭為被告阻止開槍之情形等語（本院更二審卷第九九頁）。惟證人甲○○於本院更一審時曾證稱：「我人倒在地上，我當時印象中戊○○有將槍比到華宗去，但乙○○說不要，結果華宗退到後面」等語明確（本院更一卷第二宗第十四頁），核與被告與本院更四審審理時所供情節相符（更四卷第一三０頁）。細繹當時被告及戊○○射擊之情狀（短短幾秒內接續射擊了十五發以上）、證人己○○所證「他們（指被告及戊○○）是不定點的亂射」（本院更一卷第二宗第十五頁）及現場相關位置圖（相驗卷第三三頁），倘被告未曾阻止對證人丙○○開槍，身為本件催討債務之債主即證人丙○○在如此狹窄又無遮蔽物（詳參卷附現場圖）之空間內豈有毫髮無傷之可能，故案發當時戊○○曾持槍針對丙○○而為被告阻止對證人丙○○開槍乙節應可採信。至證人郭子極雖於本院更五審審理時到庭證稱：「（被告問：黃華宗到姚秀琴那邊，有沒有放話說，如果我沒有還錢他警察不做也要跟我拼？）答：他私底下有這麼說過，但不是在姚秀琴家裡說的。」等語（本院更五卷第一二二頁），惟上開證述除能證明黃華宗曾有放話之行為外，並無法證明被告與其餘被害人有何嫌隙，應不足為被告有利之證明，併予敘明。

⒊又被告行兇前固有喝酒，然依其酒後仍能開車前往被害人所在槍殺被害人，行兇後又從容離去，自無因酒後而有陷於精神障礙情事甚明。

三、就持有槍枝部分：

㈠按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；如因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間即有牽連犯之適用（最高法院八十六年度台上字第四四一九號、八十七年度台上字第三九八三號、九十年度台上字第三二七０號、九十七年度台上字第五００一號判決可資參照）。

㈡本件被告於警訊時供稱：「（你犯案槍枝來源如何？）有向一位阿進男子購得，九○手槍及子彈70、80顆，已在我偷渡時丟入海中」（偵緝字第九八四號卷第九至十頁）；於原審時供稱：「（你與戊○○槍擊黃騰禕等人的槍是何款式？）我拿制式九○手槍，戊○○是拿制式點三八○手槍；（該二槍是否為槍殺黃騰禕等人而準備？）不是，該二把槍是我在7、8年前買來防身用的等語（原審卷第一宗第一四０頁）。被告嗣於原審改口供稱點三八○手槍係戊○○的等語（原審卷第二宗第一一二頁），之後本院歷審審理程序，被告皆如此陳述（本院更一卷第一宗第五三頁、第二宗第廿七頁；更二卷第一０五頁；更三卷第七三、八八、一一一頁；更四卷第九０頁；更五卷第一三六頁至第一三七頁；更六卷第一四一頁）。又據證人郭明弦於另案偵查及審判時陳述：乙○○及戊○○二人均有帶槍之習慣等情（偵10540號卷第十八頁背面、本院上訴卷第二二六頁），雖被告先後陳述不一，然因共犯戊○○經本院更一審傳拘未著（更一卷第一宗第七七頁），亦查無戊○○之出入境資料（更一卷第一宗第九九頁）；再綜觀本件全卷，尚無證據足以證明共犯戊○○所持有之點三八○手槍確係被告所有而交付之。則上開戊○○所持點三八○口徑手槍及子彈，既查無證據足證係被告於何時何地交付戊○○，則應認係戊○○自行持有，而非被告所交付乙節無訛。

㈢又被告及戊○○就其等分別持有之九０制式手槍及點三八０制式手槍，既係各自未經許可持有各該槍枝及子彈數年，再行持槍犯下本件罪行，渠等二人就本件犯行顯係臨時起意所為，尚非計劃謀議已久之事，揆諸上開最高法院判決意旨，本件殺人犯行應係另行起意，與渠等二人各自持有上開槍械犯行應屬數罪，難認有何牽連關係。

㈣復按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；易言之，共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之；從而，意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，仍屬之；且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院二十八年度上字第三一一０號、卅年度上字第０八七０號及七十三年度台上字第二三六四號判例參照）；本件被告先於八十七、八十八年間，向綽號「阿進」購得制式九○手槍一支及制式子彈數顆，即未經許可而持有之（該持有槍彈部分已判決確定）。嗣於八十九年七月二日，攜帶該槍彈，並夥同戊○○（攜其上開點三八○口徑手槍一支、子彈數顆），至台南市東區里長聯誼會址槍殺黃騰禕等人等情，已如前述，故被告是否與戊○○共同未經許可持有上開點三八○口徑手槍及子彈部分，依被告於偵查中供稱：「我在到黃騰禕里長聯誼會址後，當時我問戊○○身上有無帶槍，他回答說有」（偵緝九八四號卷第八頁正面、廿二頁背面）；於原審供稱：「（你與戊○○槍擊黃騰禕等人的槍是何款式？）我拿制式九０手槍，戊○○是拿制式三八０手槍」（原審卷第一宗第一四０頁）；於本院歷審審理時則供稱：（至台南市東區里長聯誼會址）我才問他有無帶槍，他說有，我才會讓他進去等情（更二卷第一０六頁；更四卷第一二六頁；更五卷第一三七頁；本院更六卷第一四一頁），相互對照以觀，堪認被告於案發當日抵達黃騰褘里長聯誼會址前，即已準備前往尋仇，並於進入黃騰褘里長聯誼會址前，詢問戊○○身上有無帶槍，足見其應有於殺害黃騰褘等人時，利用戊○○之行為以達殺人之目的，被告應於該時起知悉戊○○持有上開手槍及子彈，並有與戊○○共同持有該槍彈之犯意甚明。據此，被告顯係基於意圖殺害黃騰褘等人，而於該時再與戊○○共同（未經許可）持有該點三八○口徑之制式手槍及子彈數顆，進而犯本件之殺人罪無訛，故就點三八０口徑制式手槍及子彈數顆部分，被告應係意圖犯上開殺人罪而持有甚明。

四、綜上所述，被告上揭持有點三八０口徑制式手槍及子彈暨殺人部分之犯行，罪證已臻明確，犯行洵堪認定，應依法論科。

叁、論罪科刑：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。被告等行為後，九十四年一月七日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行，關於修正後法律比較適用如下：

㈠刑法第廿八條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，該規定之修正，乃係行為可罰性要件之變更，本件被告與戊○○就殺人既、未遂行為，不論修正前或修正後第廿八條之規定均屬共同正犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後為裁判時，無庸為新、舊法之比較。且本件又無其他應依刑法第二條第一項之規定為新、舊法之比較情形時，即無庸綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律（最高法院九十七年第一次刑事庭會議決定意旨參照）。

㈡被告行為後，刑法刪除第五十五條關於牽連犯之規定。本件被告所犯上開如意圖犯殺人罪而持有槍、彈，後果以之殺人，兩罪間具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第二條第一項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第五十五條之規定，從一重之罪處斷。

㈢至槍砲彈藥刀械管制條例第七條固於九十七年十一月廿六日修正公布實施，惟第七條第四項並未修正，自無新舊法比較之問題，附此敘明。

二、查被告除自行持有九０手槍（此部分已判決確定）外，另再與戊○○共同持有點三八０制式手槍及子彈槍殺黃騰禕、林世宗等二人致死及槍殺丁○○、甲○○、己○○等三人未遂部分，核其所為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項及第十二條第四項之未經許可持有制式手槍及子彈罪、刑法第二百七十一條第一項之殺人既遂及刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。再被告與戊○○同時、同地，不定點開槍濫射殺害黃騰禕、林世宗二人既遂，並同時、同地槍殺丁○○、甲○○、己○○三人未遂之犯行，係基於一個殺人犯意而為，因而觸犯二殺人既遂罪及三殺人未遂罪，應依想像競合犯之規定（因非先後次序可分，反覆為數個獨立殺人之犯罪行為，自無從成立殺人之連續犯），從一重之刑法第二七一條第一項殺人既遂罪處斷。又被告就上開持有點三八０制式手槍及子彈，係一行為觸犯未經許可持有子彈罪及未經許可持有手槍罪，應依想像競合犯之例，從一重之未經許可持有手槍罪處斷。另被告係於抵達黃騰禕里長聯誼會址前，即已準備前往尋仇，並於進入黃騰禕里長聯誼會址前，詢問戊○○身上有無帶槍，足見其係基於意圖殺害黃騰禕等人，而持有上開槍、彈，該未經許可持有點三八０手槍罪與前開殺人罪間即有修正前刑法第五十五條規定之牽連犯關係而應從一重之殺人罪處斷。又被告與戊○○間就殺人既、未遂部分及意圖犯罪而持有點三八０制式手槍暨子彈，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

肆、撤銷改判之理由

一、原判決以被告所犯連續殺人犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查；㈠原判決就被告所犯槍殺數人行為，是否先後次序可分，應否論以想像競合犯、連續犯，未予說明，自有未當。㈡再本件被告與共犯戊○○持以犯殺人罪之槍枝為制式九○手槍與點三八○制式手槍，原判決認係改造手槍而諭知沒收，尚有未妥。㈢又本件被告就點三八０制式手槍及子彈係意圖犯殺人罪而持有之，後果以之犯殺人罪，兩罪間即有牽連犯之適用，原審就此部分未予論科，亦有未妥。

二、被告上訴意旨，指摘原判決就殺人部分判刑過重，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告所犯連續殺人及定執行刑部分均予撤銷改判。爰審酌被告因丙○○向伊催討二百萬元債款，被告一時未能全部返還（僅還五十萬元），又聞黃騰禕介入其與丙○○債務糾紛，丙○○並放話欲殺害乙○○，因而心生不滿持槍械殺人，雖於行為中曾阻止戊○○槍殺丙○○，然渠等所殺之人有五人之多，其中二人當場死亡，另三人因救治得宜，始倖免於難而未遂，被害人中除被告指稱黃騰禕曾向其索債外，餘均與其所述「向警員借錢，竟遭警員討債」無關，與被告可謂毫無瓜葛，竟遭被告與戊○○開槍濫射，非死即為重傷，被告所為，顯不尊重他人生命權，視人命如草芥，惡性匪輕，又被告於目前社會治安，因槍枝氾濫而日益惡化之際，猶非法持有槍彈，嚴重威脅社會治安，及其犯罪動機、目的手段、所生危害、犯後態度及迄未與被害人達成民事和解等一切情狀，本院認被告殺人手段兇殘，罪無可逭，有與世隔絕必要，爰仍如原審判處死刑，併依刑法第三十七條第一項規定，宣告褫奪公權終身。

三、又制式九○手槍、制式點三八○手槍各一枝，雖未扣案，然上開制式槍枝係屬違禁品，且為被告等所有供犯本件殺人之工具，上開諸物不能證明其已滅失，故仍應依刑法第三十八條第一項第一款規定，宣告沒收。

四、另被告於前審聲請向內政部警政署刑事警察局就本次鑑定函中所謂扣案中土造子彈鑑定不排除由兩把制式手槍擊發，與本案鑑定人陳博文前曾提及九釐米、點三八手槍的子彈係不可共用的一節相互矛盾，應再予函查云云，因事證已明確，無再予調查之必要，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第廿八條、第二百七十一條第一項、第二項、第三十八條第一項第一款、（修正前）第五十五條、第三十七條第一項，判決如主文。

本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。

附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第271條第1項：殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第7條：未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣三千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條：未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。